ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-56793/2024

г. Москва

10 октября 2024 года

Дело № А40-281128/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 30 сентября 2024 года

Полный текст постановления изготовлен: 10 октября 2024 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б., 

судей Гузеевой О.С., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ПУСК" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2024 по делу № А40-281128/22 

по иску АО "ПУСК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ООО "БАМСТРОЙТЕХНОЛОГИИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании, 

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 25.07.2024, ФИО2 по доверенности от 05.07.2024, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 12.01.2024, ФИО4 по доверенности от 01.01.2024,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Пуск» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бамстройтехнологии» (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору от 08.11.2021 № РЖД/П-01 в размере 15 498 426,24 руб.

Определением от 12.07.2023 настоящее дело объединено с делом № А40-28306/2023-68-209 по исковому заявлению акционерного общества «Пуск» о взыскании задолженности по договору № РЖД/П-01 от 08.11.2021 в размере 19 316 662,14 руб.

К совместному рассмотрению одновременно с первоначальными исковыми требованиями в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом к производству принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Бамстройтехнологии» о взыскании аванса в размере 49 411 115,12 руб., неустойки в размере 82 145 278,80 руб. за период с 01.05.2022 по 31.12.2022, штрафа в размере 5 482 081,20 руб., стоимости устранения недостатков в размере 19 930 994,944 руб. 

Решением от 27.06.2024 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично: по встречному иску с акционерного общества «Пуск» (ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бамстройтехнологии» (ИНН: 

<

***>) аванс в размере 40 229 873,52 руб., неустойку в размере 82 145 278,80 руб. за период с 01.05.2022 по 31.12.2022, штраф в размере 5 482 081,20 руб., стоимость работ по устранению недостатков в размере 16 930 994,94 руб., расходы на оплату досудебной экспертизы в размере 330 000 руб., госпошлина в размере 200 000 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, акционерное общество «Пуск» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2024 по делу А40-281128/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования и отказать в удовлетворении требований встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда Акционерное общество «Пуск» поддержало доводы апелляционной жалобы, иск общество с ограниченной ответственностью «Бамстройтехнологии» по доводам апелляционной жалобы возражало, просило оставить решение без изменения. 

Заявитель апелляционной жалобы ходатайствовал о назначении судебной экспертизы, просил поставить перед экспертом (экспертами) следующие вопросы: 

1) Соответствуют ли выполненные АО "ПУСК" работы по договору № РЖД/П-01 от 08.11.2021 на выполнение работ по строительству объекта "Увеличение пропускной способности участка Тайшет - порты Дальнего Востока (Восточный полигон) условиям Договора № РЖД/П-01 от 08.11.2021 и иным обязательным требованиям? 

2) Определить, соответствует ли объем выполненных работ условиям договора № РЖД/П-01 от 08.11.2021. В случае несоответствия определить объем и стоимость фактически невыполненных работ.

3) Определить, имеются ли недостатки в выполненных работах по договору № РЖД/П-01 от 08.11.2021, являются ли они существенными и(или) неустранимыми, препятствующими использованию результатов работ для цели, предусмотренной договором? 

4) В случае наличия недостатков, определить стоимость их устранения.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку считает, что представленных по делу доказательств, с учетом приобщенного внесудебного экспертного исследования, для рассмотрения заявления по существу достаточно и необходимость в разрешении вопросов, предполагающих специальные познания, отсутствует. В данном случае разрешению подлежат правовые вопросы, в связи с чем проведение экспертизы не требуется. Апелляционная коллегия также учитывает, что спора по объемам выполненных работ у сторон не имеется, а недостатки установлены актом о выявленных недостатках результата выполненных работ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее. 

Как следует из материалов дела, между ООО «БамСтройТехнологии» (подрядчик) и  АО «Пуск» (субподрядчик) заключен договор подряда № РЖД/П-01 от 08.11.2021 на выполнение работ по строительству объекта «Увеличение пропускной способности участка Тайшет - порты Дальнего Востока (Восточный полигон)».

В соответствии с п. 2.1. договора, стоимость работ определяется на основании заключенных сторонами дополнительных соглашений. Во исполнение п. 2.1. договора сторонами заключены два дополнительных соглашения: дополнительное соглашение №3 от 18.07.2022 к договору на сумму 190 534 440 руб., в т.ч. НДС 20%; дополнительное соглашение №2 от 18.07.2022 к договору на сумму 169 811 640 руб., в т.ч. НДС 20%.

Согласно доводам первоначального иска, ООО «БамСтройТехнологии» в сентябре 2022 года приняты выполненные АО «Пуск» работы на общую сумму 60 441 661,20 руб., в том числе НДС-20%, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ на объекте «Разъезд на перегоне Дрогошевск - Скалистый дальневосточной железной дороги» (дополнительное соглашение №2) по форме KC-2 №№ 4-10 от 30.09.2022, справкой о стоимости выполненных работ № 4 от 30.09.2022 и счетом-фактурой № 46 от 30.09.2022 на сумму 39 307 015 руб. 20 коп., в т.ч. НДС-20%, а также актами о приемке выполненных работ на объекте «Разъезд на перегоне Дугда - Нора Дальневосточной железной дороги» (дополнительное соглашение №3) по форме КС-2 №№ 11-20 от 30.09.2022, справкой о стоимости выполненных работ № 4 от 30.09.2022 и счетом-фактурой № 45 от 30.09.2022 на сумму 21 134 646 руб., в т.ч. НДС-20%.

АО «Пуск» указывает, что на стороне подрядчика имеется задолженность за вычетом гарантийного удержания в размере 5% в размере 39 498 426 руб. 24 коп.

В силу п. 2 дополнительного соглашения №2 и №3, в соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик выплачивает субподрядчику аванс на приобретение материалов в размере 29% от стоимости работ, указанных в приложении № 1. 

Зачет аванса производится пропорционально стоимости выполненных объемов работ субподрядчиком за отчетный период в соответствии с графиком зачёта авансовых платежей, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 3.3 договора подряда оплата выполненных работ производится в течение 60 календарных дней после принятия работ подрядчиком. Размер гарантийного удержания составляет 5%. Согласно доводам первоначального иска оплата выполненных и принятых работ, должны была быть совершена не позднее 30.11.2022. АО «Пуск» указывает, что ООО «БамСтройТехнологии» работы, выполненные в сентябре 2022 года, оплачены не были. 

16.12.2022 ООО «БамСтройТехнологии» частично оплачены выполненные  работы, что подтверждается платежными поручениями №8786 от 16.12.2022 на сумму 13 948 866,36 руб. и № 8787 от 16.12.2022 на сумму 10 051 133,64 руб., в общей сложности на сумму 24 000 000 руб.

Согласно доводам первоначального иска, в настоящее время сумма задолженности по подписанным актам составляет 15 498 426 руб. 24 коп., в т.ч. НДС-20%.

Также АО «Пуск» указывает, что у ООО «БамСтройТехнологии» имеется задолженность за вычетом гарантийного удержания в размере 5% и суммы зачёта аванса в размере 19 316 662 руб. 14 коп. (по неподписанным актам), в т.ч. НДС-20%., что подтверждается указанными ниже документами:

- актами о приемке выполненных работ на объекте «Разъезд на перегоне Дрогошевск - Скалистый дальневосточной железной дороги» по форме КС-2 № 11-19 от 31.10.2022 на сумму 12 696 954 руб., в т.ч. НДС-20%, справкой о стоимости выполненных работ № 5 от 31.10.2022 на сумму 12 696 954 руб.;

- актами о приемке выполненных работ на объекте «Разъезд на перегоне Дугда - Нора Дальневосточной железной дороги» по форме КС-2 № 21-29 от 31.10.2022 на сумму 14 151 476 руб. 40 коп., в т.ч. НДС-20%, справкой о стоимости выполненных работ № 5 от 31.10.2022 на сумму 14 151 476 руб. 40 коп.;

-  актами о приемке выполненных работ на объекте «Разъезд на перегоне Тунгала- Камнега Дальневосточной железной дороги» по форме КС-2 № 5 от 31.10.2022 на сумму 2 674 173 руб. 60 коп., в т.ч. НДС-20%, справкой о стоимости выполненных работ № 4 от 31.10.2022 на сумму 2 674 173 руб. 60 коп.

В силу п. 2 дополнительного соглашения №2 и №3, в соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик выплачивает субподрядчику аванс на приобретение материалов в размере 29% от стоимости работ, указанных в приложении № 1. 

Зачет аванса производится пропорционально стоимости выполненных объемов работ субподрядчиком за отчетный период в соответствии с графиком зачёта авансовых платежей, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 3.3 договора подряда оплата выполненных работ производится в течение 60 календарных дней после принятия работ подрядчиком. Размер гарантийного удержания составляет 5%. Согласно доводам первоначального иска оплата выполненных и принятых работ, должны была быть совершена не позднее 31.12.2022.

Согласно доводам первоначального иска у ООО «БамСтройТехнологии» имеется задолженность в размере 19 316 662 руб. 14 коп. (неподписанные акта), в т.ч. НДС-20%, за вычетом гарантийного удержания в размере 5% и суммы зачёта аванса в соответствии с графиком зачёта аванса.

Согласно доводам встречного иска, субподрядчик нарушил промежуточные и общий сроки выполнения работ по указанным объектам: 

1.  Дополнительное соглашение № 2 от 18.07.2022 по объекту «Разъезд на перегоне Дрогошевск – Скалистый Дальневосточной железной дороги».

Приблизительная стоимость работ - 169 811 640 руб. с учетом НДС 20%. По состоянию на 15.02.2023 работы выполнены и приняты на сумму 83 782 394,40 руб. при плановой сумме выполнения 169 811 640 руб. Задолженность по выполнению (сумма невыполненных работ) составила 86 029 245,60 руб.

2.  Дополнительное соглашение № 3 от 18.07.2022 по объекту «Разъезд на перегоне Дугда – Нора Дальневосточной железной дороги».

Приблизительная стоимость работ - 190 534 440 руб. с учетом НДС 20%. По состоянию на 15.02.2023 работы выполнены и приняты на сумму 81 970 079,14 руб. при плановой сумме выполнения 190 534 440 руб. Задолженность по выполнению (сумма невыполненных работ) составляет 108 564 360,86 руб.

3.  Дополнительное соглашение № 4 от 18.07.2022 по объекту «Разъезд на перегоне Тунгала - Камнега Дальневосточной железной дороги».

Приблизительная стоимость работ составила 187 862 040 руб. с учетом НДС 20%. По состоянию на 15.02.2023 работы приняты на сумму 17 872 358,40 руб. при плановой сумме выполнения 187 862 040 руб. Задолженность по выполнению (сумма невыполненных работ) составляет 169 989 681,60 руб.

Субподрядчику выплачен аванс в размере 161 482 729,79 руб. Согласно доводам встречного иска, с учетом частичного зачета аванса работы оплачены на общую сумму 223 854 705,46 руб. При этом работы выполнены и приняты на сумму 183 624 831,94 руб.

03.02.2023 подрядчик направил субподрядчику претензию с требованием оплатить задолженность (в том числе вернуть сумму неотработанного аванса) и с уведомлением о расторжении договора. Претензия получена субподрядчиком 15.02.2023 и оставлена им без удовлетворения.

Согласно доводам встречного иска задолженность субподрядчика по состоянию на 15.03.2023 составляет 40 229 873,52 руб. Задолженность с учетом гарантийного удержания (п. 3.3., 3.4 договора) составляет 49 411 115,12 руб.

В соответствии с п. 15.3 договора при нарушении субподрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдения промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, в том числе невыполнение объемов работ, запланированных на календарные периоды (месяц…) (срыв календарного плана работ), подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,11% от стоимости невыполненных в срок работ в соответствии с дополнительными соглашениями к договору за каждый календарный день просрочки в течение 10 календарных дней с даты предъявления подрядчиком требования.

Согласно доводам встречного иска договорная неустойка по состоянию на 14.02.2023 по дополнительному соглашению № 2 составляет 18 817 275,31 руб.; по дополнительному соглашению № 3 составляет 23 220 918,32 руб.; по дополнительному соглашению № 4 составляет 40 107 085,17 руб. Итого суммарная неустойка составляет 82 145 278,80 руб.

В соответствии с п. 15.7 договора в случае неисполнения или ненадлежащего выполнения субподрядчиком условий договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 1% от цены договора в течение 10 календарных дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования. Согласно доводам встречного иска штраф за просрочку исполнения обязательств составляет 548 208 120*1% = 5 482 081,20 руб.

В соответствии с п. 11.2. договора субподрядчик гарантирует достижение данным объектом строительства указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, указанного в п. 11.3, а также несет ответственность за отступление от них, в период срока эксплуатации, установленного для подобного типа объектов.

25.04.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика направлено письмо исх. № 24 от 25.04.2023 о выявленных недостатках на объекте на перегоне Дрогошевск-разъезд 2967. Письмо содержало в себе требование о направлении представителя для составления акта и устранении выявленных недостатков в течение 14 календарных дней. Указанное письмо получено субподрядчиком 25.04.2023. Согласно доводам встречного иска представитель субподрядчика для составления акта не явился, недостатки не были устранены.

25.04.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика направлено письмо исх. 94 от 25.04.2023 о выявленных недостатках и необходимости явиться для составления акта и устранении недостатков.

25.05.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика направлено повторное письмо исх. № 128 от 25.05.2023 о выявленных недостатках, невыполненных работах. Согласно доводам встречного иска указанное письмо оставлено без внимания, соответствующего ответа в адрес ООО «БамСтройТехнологии» не поступило, недостатки в выполненных АО «Пуск» работах не были устранены.

29.06.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика направлено повторное извещение исх. № 166 от 29.06.2023 о выявленных недостатках и необходимости явиться 07.07.2023 для составления акта о выявленных недостатках. Согласно доводам встречного иска указанное извещение получено субподрядчиком 03.07.2023. Представители субподрядчика для составления акта не явились.

07.07.2023 комиссией из числа ответственных лиц подрядчика составлен акт о выявленных недостатках результата выполненных работ. 18.07.2023 в адрес АО «Пуск» направлен акт от 07.07.2023 и заключение комиссии (повторно).

Как указывает подрядчик, недостатки, которые были обнаружены в апреле-мае 2023 года, до настоящего времени АО «Пуск» не устранены. 

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции руководствовался ст. 309, 310, 723, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), исходил из отсутствия задолженности на стороне подрядчика, учёл выводы внесудебного экспертного заключения.

Согласно доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к неверному выводу об объеме и качестве выполненных работ, заключение комиссии экспертов № 092/2023 от 23.05.2023 является недостоверным, составлено с явными нарушениями и без учета исполнительной документации по договору, суд первой инстанции не рассмотрел по существу ходатайство о назначении экспертизы, вывод суда первой инстанции о нарушении сроков выполнения работ сделан в отсутствие оценки нарушений встречных обязательств со стороны подрядчика, суд первой инстанции не учел недостатки в переданной субподрядчику технической документации, не учел, что не была осуществлена передача строительной площадки для производства работ по акту приема-передачи, не передано оборудование, материалы, а также нарушение подрядчиком иных встречных обязательств, суд первой инстанции не учел факт неисполнения подрядчиком встречных обязательств по оплате работ.

Отклоняя все доводы апелляционной жалобы как несостоятельные и документально неподтвержденные, коллегия исходит из следующего.

Конкретный объект, перечень, объем, сроки, календарный план выполнения работ и их стоимость (цена) устанавливается соответствующим дополнительным соглашением к договору (п. 1.2. договора).

В соответствии с п. 6.1 договора общий срок выполнения работ начинается с даты подписания договора (с 08.11.2021) и оканчивается 31.12.2023. Промежуточные сроки выполнения работ по каждому из объектов оформляются согласно календарному плану выполнения работ, путем подписания дополнительного соглашения. Датой фактического окончания работ на объекте считается дата подписания сторонами акта приемки исполненных обязательств (итогового акта) (п. 6.3 договора).

В соответствии с п. 3.3 договора оплата выполненных и принятых работ производится до 95% от общей стоимости выполненных работ по объекту. 

Согласно п. 3.9. договора подрядчик вправе приостановить оформление расчета с субподрядчиком за выполненные работы, если субподрядчиком не выполнены обязательства по договору.

Обязательство подрядчика по оплате является встречным по отношению к обязательству субподрядчика по надлежащему выполнению работы и сдачи его результата в срок.

Из материалов дела следует, что по состоянию на 24.05.2023 (спустя 5 месяцев после установленного договором общего срока окончания выполнения работ) подрядчик не выполнил работы на сумму 364 583 288,06 руб. из 548 208 120 руб.

В сентябре 2022 года субподрядчик выполнял работы с большим отставанием (с учетом предыдущих периодов): по дополнительному соглашению № 2 на сумму 59 629 909,20 руб.; по дополнительному соглашению № 3 на сумму 79 094 857,66 руб.; по дополнительному соглашению № 4 на сумму 111 746 756,40 руб.

Результат работ в сентябре 2022 года не достигнут.

Подрядчик воспользовался правом самостоятельно устанавливать размер оплаты за выполненные и принятые работы, а также правом на ее приостановку ввиду неисполнения субподрядчиком обязанности выполнить работы в срок.

03.02.2023 подрядчик направил субподрядчику претензию с требованием оплатить задолженность (в том числе, вернуть сумму неотработанного аванса) и с уведомлением о расторжении договора. Претензия получена субподрядчиком 15.02.2023 и оставлена им без удовлетворения и без ответа, следовательно, с 15.02.2023 договор считается расторгнутым.

Так как договор расторгнут, с 15.02.2023 взаиморасчеты происходят в порядке, установленном п. 18.4.1 договора, которым предусмотрено, что подрядчик оплачивает субподрядчику стоимость работ, фактически выполненных до даты расторжения договора, а субподрядчик в течение 5 рабочих дней возвращает подрядчику неиспользованные финансовые средства, в том числе авансовые платежи. 

Оплата выполненных работ производится после подписания сторонами актов КС-2 и КС-3 на работы, выполненные к дате расторжения договора, актов о приемке смонтированного оборудования и предоставления счета-фактуры, комплекта исполнительной документации.

Субподрядчику выплачен аванс в размере 161 482 729,79 руб., сумма неосвоенного аванса составляет 107 500 666,33 руб. С учетом частичного зачета аванса работы оплачены на общую сумму 223 854 705,46 руб. Работы выполнены и приняты на общую сумму 183 624 831,94 руб.

По акту сверки, сформированному по данным бухгалтерского учета ООО «БамСтройТехнологии», задолженность субподрядчика составляет 40 229 873,52 руб.

В целях проверки выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ ООО «БамСтройТехнологии» обратилось в экспертную организацию с просьбой проведения строительно-технического исследования (независимой экспертизы) в отношении выполненных строительно-монтажных работ АО «Пуск» в рамках договора № РЖД/П-01 от 08.11.2021. 

В результате проведенного исследования были выявлены следующие обстоятельства: работы выполнены с нарушением условий договора, а также действующего законодательства в области строительства; исполнительная документация не соответствует объему выполненных работ и требованиям договора; объем и стоимость фактически невыполненного, но отраженного в КС-2, КС-3 объёмах работ в соответствии с условиями договора, требованиям технических регламентов в области строительства составляет 5 228 637 руб.; выявленные в ходе осмотра недостатки являются существенными, препятствующими использованию результатов работ по назначению, для достижения целей, предусмотренных договором; общая стоимость устранения выявленных недостатков составляет 16 930 994,94 руб.

Поскольку работы выполнены с недостатками и субподрядчик не приступает к их устранению, то подрядчик вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу пены. Таким образом, сумма, на которую в соответствии с пунктом 723 ГК РФ соразмерно подлежит уменьшению общая стоимость фактически выполненных АО «Пуск» работ по договору, - 16 930 994, 94 руб., составляющих стоимость работ по устранению недостатков.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность указанного заключения, исходя из конкретных обстоятельств дела, установил, что заключение составлено специалистами, обладающими специальными знаниями и необходимой квалификацией, является ясным, полным, не вызывает сомнений в его обоснованности, не содержит противоречивых выводов.

Страницы 5-12 внесудебного заключения содержат в себе информацию о представленных на экспертизу материалов - акты КС-2, акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций (т.е. исполнительная документация), рабочая документация, переписка и договор. 

Соответственно, вся имеющаяся в распоряжении ООО «БамСтройТехнологии» документация была передана для производства экспертизы.

Страница 14 заключения содержит в себе информацию о процедуре и методах проведения экспертизы (анализ представленной документации, подбор и изучение нормативных документов, выезд эксперта, сопоставление полученной информации, подготовка развернутого письменного заключения, общий вывод по исследованию.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал заключение в  качестве достоверного доказательства по делу наряду с другими письменными доказательствами.

АО «Пуск» выводы внесудебного экспертного заключения не оспаривало.

Следует отметить, что от АО «Пуск» также не поступало замечаний в отношении актов о выявленных недостатках.

Так, 25.04.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика направлено письмо исх. 94 от 25.04.2023 о выявленных недостатках и необходимости явиться для составления акта и устранении недостатков.

25.05.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика было направлено письмо исх. № 128 от 25.05.2023 о выявленных недостатках, невыполненных работах. Указанное письмо оставлено без внимания, соответствующего ответа в адрес ООО «БамСтройТехнологии» не поступило, недостатки в выполненных АО «Пуск» работах не были устранены.

29.06.2023 подрядчиком в адрес субподрядчика было направлено повторное извещение исх. № 166 от 29.06.2023 о выявленных недостатках и необходимости явиться 07.07.2023 для составления акта о выявленных недостатках. Указанное извещение получено субподрядчиком 03.07.2023. Представители субподрядчика для составления акта не явились.

07.07.2023 комиссией из числа ответственных лиц подрядчика составлен акт о выявленных недостатках результата выполненных работ. 18.07.2023 в адрес АО «Пуск» был направлен акт от 07.07.2023 и заключение комиссии (повторно). Недостатки, которые были обнаружены в апреле-мае 2023 года до настоящего времени АО «Пуск» не устранены.

Поскольку материалами дела установлен факт ненадлежащего выполнения работ, а также отсутствие доказательств в полном освоении перечисленного аванса, суд первой инстанции обоснованно взыскал аванс на сумму 40 229 873,52 руб., а также стоимость работ по устранению недостатков в размере 16 930 994,94 руб.

Отклоняя доводы АО «Пуск» о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок, возникших по вине ООО «БамСтройТехнологии», коллегия учитывает следующее.

18.07.2022 в рамках договора между сторонами заключены следующие дополнительные соглашения: № 2 по объекту «Разъезд на перегоне Дрогошевск-Скалистый Дальневосточной железной дороги»; № 3 по объекту «Разъезд на перегоне Дугда-Пора Дальневосточной железной дороги»; № 4 по объекту «Разъезд на перегоне Тунгала-Камнега Дальневосточной железной дороги».

Конкретный объект, перечень, объем, сроки, календарный план выполнения работ и их стоимость (цена) устанавливается соответствующим дополнительным соглашением к договору (п. 1.2. договора).

В соответствии с п. 6.1 договора общий срок выполнения работ оканчивается 31.12.2023. Промежуточные сроки выполнения работ по каждому из объектов оформляются согласно календарному плану выполнения работ, путем подписания дополнительного соглашения. Датой фактического окончания работ на объекте считается дата подписания сторонами акта приемки исполненных обязательств (итогового акта) (п. 6.3 договора).

В соответствии с условиями дополнительных соглашений № 2-4 начало работ-01.03.2022, окончание выполнения работ-31.12.2022. Таким образом, работы должны были быть начаты 01.03.2022 и окончены в срок не позднее 31.12.2022.

ООО «БамСтройТехнологии» осуществлено авансирование сразу после заключения договора (подтверждается представленными в материалы дела платёжными поручениями). Таким образом, довод апелляционной жалобы об отсутствии авансирования несостоятелен.

АО «Пуск» приступило к выполнению работ после заключения договора. Первый акт по форме КС-2 и КС-3 сторонами подписан 31.05.2022.

Несмотря на добросовестное исполнение ООО «БамСтройТехнологии» своих договорных обязательств, работы, предусмотренные договором, субподрядчиком в установленные сроки не выполнялись и для приемки подрядчику в полном объеме не предъявлялись. На протяжении 2022 года субподрядчик частично сдавал работы.

АО «Пуск» в апелляционной жалобе указывает на отсутствие необходимой документации. Между тем, передача документации подтверждается следующими письмами:  Исх.ОП.ХЛБ-01.03/41 от 01.03.2022, Исх. ОП.ХЛБ-24.03/58 от 24.03.2022, Исх. ОП.ХЛБ-24.03/59 от 24.03.2022, Письмо ОАО «БамСтройПуть» б/н., б/д. (отметка о получении 18.10.2022), Письмо ОАО «БамСтройПуть» б/н., б/д. (отметка о получении 18.10.2022), Письмо ОАО «БамСтройПуть» б/н., б/д. (отметка о получении 18.10.2022). 

В соответствии с ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с ч. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

При указанных обстоятельствах, только приостановление выполнения работ в связи с невозможностью их выполнения по независящим от исполнителя причинам являлось бы подтверждением доводов субподрядчика, и в свою, очередь исключило или сократило период просрочки обязательств по договору.

В данном случае, субподрядчик к работам приступил, и им не заявилось о невозможности выполнения работ, либо их приостановке вплоть до момента предъявления иска в суд. Следовательно, данный довод также не соответствует действительности. 

При этом представленные в материалы письма не могут являться подтверждением наличия обстоятельств препятствующих выполнению работ, поскольку с 2022 года субподрядчик приступил к выполнению работ и их сдаче.

Работы, предъявленные АО «Пуск» на основании разделительных ведомостей были проверены и были выданы замечания на работы, которые не были подтверждены исполнительной документацией (в т.ч. акт осмотра устройств электроснабжения от 17.02.2023).

При этом, при подписании ведомостей АО «Пуск» не была представлена исполнительная документация, оценить качество не представлялось возможным т.к. работы должен принимать технадзор заказчика. Соответствующая отметка о приемке технадзором заказчика в разделительных ведомостях отсутствует.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о неисполнении обязательства по оплате работ, коллегия исходит из следующего. 

В соответствии с п.2.3. договора стоимость работ по договору включает в себя все виды налогов, стоимость материалов, изделий, конструкций, оборудования и затрат, связанных с их доставкой на объект, а также все затраты, расходы субподрядчика, связанные с выполнением работ. Таким образом, стоимость материалов включена в стоимость работ по договору.

Согласно п. 3.9. договора подрядчик вправе приостановить оформление расчета с субподрядчиком за выполненные работы, если субподрядчиком не выполнены обязательства по договору.

Обязательство подрядчика по оплате является встречным по отношению к обязательству субподрядчика по надлежащему выполнению работы и сдачи его результата в срок.

По состоянию на 24.05.2023 (спустя 5 месяцев после установленного договором общего срока окончания выполнения работ) подрядчик не выполнил работы на сумму 364 583 288,06 руб. из 548 208 120,00 руб.

В сентябре 2022 г. субподрядчик выполнял работы с большим отставанием (с учетом предыдущих периодов): по дополнительному соглашению № 2 на сумму 59 629 909,20 руб.; по дополнительному соглашению № 3 на сумму 79 094 857,66 руб.; по дополнительному соглашению № 4 на сумму 111 746 756,40 руб. Таким образом, результат работ в сентябре 2022 г. не достигнут.

Следовательно, подрядчик воспользовался правом самостоятельно устанавливать размер оплаты за выполненные и принятые работы, а также правом на ее приостановку ввиду неисполнения субподрядчиком обязанности выполнить работы в срок.

В соответствии с п.3.4. договора окончательный расчет (5% гарантийное удержание) за выполненные и сданные работы по настоящему договору производится подрядчиком после ввода объекта в эксплуатацию и подписания сторонами акта приемки исполненных обязательств (включая устранение субподрядчиком дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства работ, так и при приёмке объекта; возмещения нанесённого ущерба подрядчику, заказчику - ОАО «РЖД», генподрядчику - АО «РЖДстрой» и (или) третьим лицам), с зачётом ранее перечисленных средств не позднее 60 календарных дней после подписания сторонами акта приемки исполненных обязательств, с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы № ФСУ-3, актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором документов.

После осуществления подрядчиком зачета дебиторской задолженности субподрядчика в полном объеме, оплата выполненных работ по настоящему договору производится за минусом суммы гарантийных удержаний до полного восстановления суммы равной 5 % от общей стоимости выполненных работ по настоящему договору. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится подрядчиком в соответствии с пунктом 3.4. настоящего договора.

В соответствии с п. 11.15. договора после оформления акта о выявлении недостатков работ, предусмотренного пунктом 11.11. настоящего договора, и (или) акта об итогах проведения контрольного осмотра и (или) обмера, предусмотренного пунктом 11.14 настоящего договора, подрядчик вправе требовать от субподрядчика безвозмездного устранения данных недостатков, либо возврата денежных средств, уплаченных подрядчиком за работы, содержащие указанные недостатки. Подрядчик также имеет право устранить выявленные недостатки своими силами или привлечь другую подрядную организацию для их устранения с последующим возмещением за счет Субподрядчика понесенных подрядчиком расходов и иных убытков, связанных с устранением выявленных недостатков.

Правовая природа требования о взыскании стоимости устранения недостатков и взыскании гарантийного удержания идентична, исходя из фактических обстоятельств установленных судом, результатов внесудебной экспертизы, принятой судом в качестве относимого и допустимого доказательства, ввиду чего суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требования о взыскании стоимости устранения недостатков на сумму 16 930 994,94 руб. и отказе в удовлетворении требования о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 9 181 241,60 руб.

Удовлетворяя требования о взыскании неустойки в размере 82 145 278,80 руб. за период с 01.05.2022 по 31.12.2022, штрафа в размере 5 482 081,20 руб., суд первой инстанции руководствовался ст. 330 ГК РФ, п. 15.3, 15.7 договора. В указанной части апелляционная жалоба возражений не содержит.

Доводы апелляционной жалобы о том, что игнорирование судом первой инстанции ходатайства о назначении судебной экспертизы являются основанием для ее назначения применительно к ст. 268 АПК РФ, коллегия отклоняет, поскольку из материалов дела и позиции ООО «БамСтройТехнологии» следует, что ходатайство обществом поддержано не было. 

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2024 по делу №А40-281128/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья                     А.Б. Семёнова

Судьи                        О.С. Гузеева 

 

                                                                                                                    В.И. Тетюк