108/2018-55236(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А27-3115/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:  председательствующего Шабановой Г.А.  

судей Григорьева Д.В.   Черноусовой О.Ю.  

при ведении протокола помощником судьи Уласовской А.Н.,  

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств (аудиозаписи)  видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной  антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 19.06.2018  Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дружинина Ю.Ф.)  и постановление от 25.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда  (судьи Скачкова О.А., Колупаева Л.А., Павлюк Т.В.) по делу   № А27-3115/2018 по заявлению Департамента охраны здоровья населения  Кемеровской области (650000, город Кемерово, проспект Советский, 58,  ОГРН 1034205005020, ИНН 4207022150) к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово,  улица Ноградская, 5, 312 ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)  об оспаривании решений.  

Другие лица, участвующие в деле: Департамент контрактной системы  Кемеровской области, общество с ограниченной ответственностью  

«Герофарм», открытое акционерное общество «Кузбассфарма», акционерное  общество «Р-Фарм».  

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Кемеровской области (судья Конарева И.А.) в заседании  участвовала представитель Управления Федеральной антимонопольной  службы по Кемеровской области – Жихарева Ю.П. по доверенности  

от 30.03.2018. 

Суд установил: 

Департамент охраны здоровья населения Кемеровской области  (далее – департамент, заказчик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской  области с заявлениями о признании недействительными решений  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  (далее – антимонопольный орган, управление) от 24.11.2017 № 08/10945,   № 08/10941, № 08/10943.  

Возбужденные на основании указанных заявлений дела 

 № А27-3115/2018, № А27-3116/2018 и № А27-3117/2018 в порядке,  предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ), объединены в одно производство,  делу присвоен № А27-3115/2018.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее –  департамент госзакупок), общество с ограниченной ответственностью  «Герофарм» (далее – ООО «Герофарм», общество), открытое акционерное  общество «Кузбассфарма», акционерное общество «Р-Фарм».  

Решением от 19.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области,  оставленным без изменения постановлением от 25.09.2018 Седьмого  арбитражного апелляционного суда, требования департамента  удовлетворены.  

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа, антимонопольный орган просит указанные судебные  акты отменить и отказать департаменту в удовлетворении заявленных  требований.  

По мнению подателя жалобы, включение в аукционную документацию  характеристик, которым соответствует лишь один лекарственный препарат,  противоречит положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон № 44-ФЗ) и влечет ограничение количества участников  закупки.  

Лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не  представили.  

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов,  изложенных в кассационной жалобе и выступлении присутствующего в  заседании представителя управления, суд округа не усматривает оснований  для отмены обжалуемых судебных актов.  

Как следует из материалов дела, 30.10.2017 на официальном сайте  http://zakupki.gov.ru размещены извещения №№ 0139200000117010996,  01392000001170011065, 0139200000117011061 о проведении аукционов  в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для оказания  бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим  право на получение государственной социальной помощи.  

Согласно техническому заданию к поставке требовались: 

- Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный]: суспензия для  подкожного введения 100МЕ/мл 10 мл № 1. Профиль действия: после п/к  инъекции действие наступает в течении 1,5 часов после введения, а  максимальный эффект проявляется в течение 4-12 часов, при этом общая  продолжительность действия составляет около 24 часов;  

- Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный]: суспензия для  подкожного введения 100МЕ/мл 3 мл № 5 в картриджах, совместимых со  шприц-ручками многократного применения Новопен. Профиль действия:  после п/к инъекции действие наступает в течение 1,5 часов после введения, а  максимальный эффект проявляется в течение 4-12 часов, при этом общая  продолжительность действия составляет около 24 часов.  

- Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный]: раствор для  инъекций 100МЕ/мл 10 мл № 1. Профиль действия: после п/к инъекции  действие наступает в течении 30 минут, максимальный эффект проявляется в  течение 1,5-3,5 часов, при этом общая продолжительность действия  составляет около 7-8 часов;  

- Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный]: раствор для  инъекций 100МЕ/мл 3 мл № 5 в картриджах, совместимых со шприц-ручками  многократного применения Новопен. Профиль действия: после п/к инъекции  действие наступает в течение 30 минут, максимальный эффект проявляется  в течение 1,5-3,5 часов, при этом общая продолжительность действия  составляет около 7-8 часов.  

- Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный]: суспензия для  подкожного введения 100МЕ/мл 10 мл № 1. Профиль действия: после п/к  инъекции действие наступает через 1 час после введения, максимальный  эффект действия – между 2 и 8 часами, продолжительность действия –  

18-20 часов; 

- Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный]: суспензия для  подкожного введения 100МЕ/мл 3 мл № 5 картридж шприц-ручке или в  картриджах, совместимых со шприц-ручками многократного применения  Хумапен. Профиль действия: после п/к инъекции действие наступает через 1  час после введения, максимальный эффект действия – между 2 и 8 часами,  продолжительность действия – 18-20 часов.  

Решениями управления от 24.11.2017 № 08/10945, № 08/10941,   № 08/10943 жалобы ООО «Герофарм» на действия департамента при  

проведении вышеперечисленных аукционов признаны обоснованными,  заказчик – нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона   № 44-ФЗ.  

Не согласившись с решениями антимонопольного органа, департамент  обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их  недействительными.  

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у  заказчика объективной потребности в приобретении лекарственных  препаратов с конкретными торговыми наименованиями, поэтому  удовлетворили заявленные им требования.  

Оставляя принятые судебные акты без изменения, суд округа исходит из  следующего.  

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено,  что документация об электронном аукционе наряду с информацией,  указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать  наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33  названного Закона.  

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические  и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта  закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны  включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков  обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей,  промышленных образцов, наименование места происхождения товара или  наименование производителя, а также требования к товарам, информации,  работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой  ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия  другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание  характеристик объекта закупки (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).  

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация  о закупке должна содержать указание на международные непатентованные  

наименования лекарственных средств или при отсутствии таких  наименований химические, группировочные наименования, если объектом  закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении  закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных  средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми  наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных  препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона  вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.  Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются  Правительством Российской Федерации.  

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе  осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае  осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для  назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная  непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной  комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и  журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных  препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов,  необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при  осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом  одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые  для назначения двум и более пациентам.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 

 № 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств,  закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми  наименованиями (далее – Правила № 1086). Однако перечень таких  лекарственных средств на сегодняшний день отсутствует.  

Вместе с тем согласно пункту 2 Правил № 1086 основанием для  включения лекарственного средства в перечень является невозможность  замены лекарственного средства в рамках одного международного  

непатентованного наименования лекарственного средства или при  отсутствии такого наименования химического, группировочного  наименования, определяемая с учетом показателей эффективности и  безопасности лекарственных препаратов. Основанием для исключения  лекарственного средства из перечня является возможность такой замены.  

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные  сторонами доказательства, суды двух инстанций установили, что  рассматриваемые закупки осуществлялась департаментом в целях  лекарственного обеспечения граждан, страдающих сахарным диабетом и  ранее получавшим инсулинотерапию; препараты инсулина различных  производителей с одинаковым международным непатентованным  наименованием не совместимы и не взаимозаменяемы, поскольку  отличаются по составу вспомогательных веществ, дозировкам,  фармакологическим свойствам и профилю действия, подбираются для  каждого пациента индивидуально; смена препарата инсулина снижает  эффективность и осложняет процесс лечения, сопровождается ухудшением  состояния больного, должна производиться исключительно по медицинским  показаниям и в стационарных условиях.  

При таких обстоятельствах суды обоснованно сочли, что включение в  описание объекта закупки характеристик конкретных лекарственных  препаратов, было обусловлено спецификой использования инсулинов и не  противоречит Закону № 44-ФЗ.  

Данный вывод соответствует правовым подходам, сформулированным в  пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  28.06.2017, и в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда  Российской Федерации № 4 (2017).  

С учетом изложенного арбитражные суды правомерно удовлетворили  

требования департамента, признав оспариваемые им решения управления  недействительными.  

Иное толкование подателем жалобы положений действующего  законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не  свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.  

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемых  судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, у суда кассационной  инстанции не имеется.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 19.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области  и постановление от 25.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А27-3115/2018 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Г.А. Шабанова  

Судьи Д.В. Григорьев  

 О.Ю. Черноусова