Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А52-4079/2018

город Псков

18 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 11 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Главного государственного управления юстиции Псковской области (место нахождения: 180007, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

Третьи лица: 

Общество с ограниченной ответственностью «АлеКом» (место нахождения: 196084, 

<

...>, литер Д, пом.1Н; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

Государственный комитет Псковской области по организации по организации государственных закупок (место нахождения: 180001, 

<

...>)

о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения от 22.06.2018 по делу №44-37/18,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 18.10.2018 №23-21-242, предъявлен паспорт;

от ответчика: ФИО3 – заместитель начальника отдела контроля закупок антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России, по доверенности от 10.10.2018№2940/НЮ, предъявлено удостоверение;

 третьи лица:

от Государственного комитета Псковской области по организации государственных закупок: ФИО4 – председатель комитета, предъявлено служебное удостоверение; 

от ООО «АлеКом»: не явился, извещен надлежащим образом,

установил:

Главное государственное управление юстиции Псковской области (далее – заявитель, Управление юстиции) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области   о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения от 22.06.2018 по делу №44-37/18, по делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, письменно  дополнило позицию заявлением от 04.12.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «АлеКом» и Государственный комитет Псковской области по организации по организации государственных закупок.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) представило отзыв от 16.10.2018 с возражениями по существу заявленного требования, дополнение к отзыву от 12.11.2018 №3309/КН, от 13.11.2018 №3318/НЮ,  от 11.12.2018 (л.д.99-100, 124-125).

Государственный комитет Псковской области по организации государственных закупок (далее- Государственный комитет) представил отзыв от 18.10.2018 №ГЗ-21-240 и дополнение к отзыву от 12.11.2018 №ГЗ-21-284, в котором поддержал требования заявителя (л.д.105-106, 116-117).  

 Общество с ограниченной ответственностью «АлеКом» (далее- ООО «АлеКом»), надлежаще извещенное о дате и времени рассмотрения дела, представителя для  участия в судебном разбирательстве не направило, по существу спора  позиции не представило.  

Руководствуясь статьей 123, частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании требования заявителя не признал, считая оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем просил отказать в удовлетворении заявленных требований  по основаниям, указанным в отзыве и дополнениях к нему.  

Из материалов дела следует, что 08.06.2018 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение №0157200000318000451 о проведении уполномоченным органом Заказчика электронного аукциона на поставку персональных компьютеров и многофункциональных устройств для нужд судебных участков мировых судей Псковской области. Начальная максимальная цена контракта – 991 727 руб. 48 коп.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 19.06.2018 в 9 час. 00 мин.

19.06.2018 в 9 час. 00 мин. в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО «АлеКом» на положение документации об аукционе на поставку персональных компьютеров и многофункциональных устройств для нужд судебных участков мировых судей Псковской области.

По результатам рассмотрения жалобы установлено отсутствие в документации об аукционе относительно приобретаемого программного обеспечения запрета,  установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 №1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и отсутствие обоснования невозможности соблюдения  указанного запрета; 22.06.2018 по данному факту антимонопольным органом вынесено решение, в соответствии с которым жалоба ООО «АлеКом» признана частично обоснованной, в действиях заказчика – Главного государственного управления юстиции Псковской области установлено нарушение части 3 статьи 14  Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (л.д.10-16).

Управление юстиции  обратилось в суд с заявлением о признании пунктов 1 и 2 решения от 22.06.2018 по делу №44-37/18 недействительными, в обоснование указав, что объектом закупки в объявленном аукционе являлись персональные  компьютеры в полной сборке и многофункциональные устройства,  а не  программное обеспечение (предустановленное), что  указывает на отсутствие   оснований в отношении данной закупки  устанавливать запрет на допуск программного обеспечения, либо  обосновывать невозможность соблюдения такого запрета.

 Антимонопольный орган в судебном заседании требования заявителя не признал, мотивируя необоснованностью  доводов заявителя, поскольку  в Техническом задании указано, что операционная система иностранного производства должна быть  предустановленна, то есть по условиям данной закупки она   приобретается заказчиком, и соответственно, подпадает под запрет на допуск иностранного программного обеспечения, установленный Правительством Российской Федерации  в Постановлении №1236.  

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Заявитель оспаривает решение  антимонопольного органа от 22.06.2018 по делу №44-37/18, в котором   в действиях  заказчика   установлено нарушение части 3 статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе  в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

В соответствии с извещением  о проведении электронного аукциона   объектом закупки №0157200000318000451 являлась поставка персональных компьютеров и многофункциональных устройств для нужд  судебных участков мировых судей Псковской области,  указан код Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД 2) закупаемых  персональных компьютеров -  26.20.15.000, в Техническом задании (пункт 1)   объект закупки  поименован как  персональный компьютер (автоматизированное  рабочее место в сборе). 

В соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе   Правительство Российской Федерации  приняло  постановление от 26.09.2016 № 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление № 968). Указанным постановлением Правительства РФ  утвержден  перечень отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения и условия допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - перечень).

В указанный перечень включена радиоэлектронная продукция  код ОКПД2  26.20.15.000: машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода.

В силу части 4  статьи 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с  частью 3  настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 14 Закона о контрактной системе   Министерство  экономического развития Российской Федерации в приказе от 25.03.2014 №155 (действующего  во время спорной закупки)   определило  условия допуска  для  целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, указанных в прилагаемой таблице.  В   наименовании  позиций  товара, указанного  в таблице, содержатся компьютеры и периферийное оборудование, код ОКПД2-26.20.

Таким образом,  на закупаемые в рамках закупки №0157200000318000451  персональные компьютеры код ОКПД2  26.20.15.000  установлены ограничения,   соответствующие условия  допуска оговорены  заказчиком  в  аукционной документации, соответственно, запрета на приобретение компьютерного оборудования, происходящего из иностранных государств, не установлено.

Между тем, в Техническом задании  при описании объекта закупки (персональный компьютер, автоматизированное  рабочее место в сборе) указана операционная система (предустановленная)  иностранного производства Microsoft Windows семейства не менее 7 не более 8,1 версия не менее Профессиональная.

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление РФ № 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

На наличие обстоятельств, позволяющих отнести приобретенное в результате спорной закупки  программное обеспечение  к  исключениям, указанным в  подпунктах «а» и «б»  пункта  2 Постановления  РФ №1236, Управление  юстиции не ссылается, доказательств наличия таких обстоятельств в материалы дела не представлено;  исключение в отношении программного обеспечения, которое  приобретается в виде  предустановленной версии и не выступает в качестве самостоятельного предмета закупки, в постановлении Правительства РФ № 1236  также отсутствует.

Однако Управление юстиции  считает, что  у заказчика в  рамках спорной закупки  отсутствовали основания для установления запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства, поскольку в данной закупке программное обеспечение не  является объектом закупки и не подлежит установке в результате исполнения контракта, то есть не подпадает под признаки программного обеспечения, указанные в пункте 2(1)  в целях применения пункта 2 Постановления  РФ №1236.

Как полагает заявитель и Государственный комитет, согласно Техническому заданию, на приобретаемых персональных компьютерах программное обеспечение должно быть предварительно установлено, что обусловлено потребностью заказчика и соответствует установленному статьей 12 Закона о контрактной системе принципу эффективного осуществления закупок. Приобретение персональных компьютеров с предустановленным производителем или сборщиком программным обеспечением позволяет   экономить бюджетные средства, так как отсутствуют дополнительные затраты на приобретение программного обеспечения. Приобретение предустановленного  программного обеспечения   производится  по так называемой лицензия OEM или сетевой лицензи; отличительной особенностью OEM-версий является то, что они «привязаны» к компьютеру, на который были первоначально установлены, и не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или любой другой персональный компьютер. OEM-версии программного обеспечения предназначены только для сборщиков компьютеров или производителей персональных компьютеров; такая  версия не предназначена для распространения конечным пользователям отдельно от компьютерной техники.  Предустановленное на основании OEM-лицензий программное обеспечение не может являться самостоятельным объектом закупки, так как оно неразрывно связано и неотделимо от самого персонального компьютера.

 Приобретение персональных компьютеров с предустановленным  программным обеспечением   на основании ОЕМ  версии Управление  юстиции подтверждает представленными  в материалы дела  фотографиями  корпуса компьютеров, приобретенных   в результате  рассматриваемой  закупки (л.д.119-120). Государственный комитет  полностью поддержал обоснованность указанных  доводов заявителя.

Указанные условия  приобретения  персональных компьютеров в сборе с предустановленной операционной системой,  по мнению заявителя, указывают, что  операционная система в данном случае является функциональной  характеристикой  объекта закупки- персональных компьютеров, на которые, как указано выше,  запрет, предусмотренный Постановлением РФ №1236, отсутствует.  

Суд  такой вывод   заявителя считает ошибочным.

В ходе  судебного разбирательства  установлено, что в результате   осуществления закупки  №0157200000318000451  Управлением юстиции были приобретены персональные компьютеры с установленным программным обеспечением  Microsoft Windows иностранного происхождения по ОЕМ  версии, спора  по  данному обстоятельству нет.  

При этом суд не согласен с позицией заявителя, что указанная в Техническом задании операционная система (предустановленная) является функциональной характеристикой  объекта закупки- персонального компьютера,  соответствующей статье 33 Закона о  контрактной системе. 

  В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе  в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Как указано выше,  объектом спорной закупки  является  персональный компьютер, код ОКВЭД 2, классифицирующий вид продукции (работы, услуги), производимой хозяйствующим субъектом, - 26.20.15.000: машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода.

 Однако согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса РФ программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатами интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью),  авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

  В ОКВЭД 2  программы для ЭВМ отнесены  к  отдельному разделу 58 «услуги издательские», группировка 58.29.11, включающая  программное обеспечение начального уровня, обеспечивающее взаимодействие с переферийным оборудованием, планирование заданий, распределение памяти и интерфейс пользователя по умолчанию, когда не запущено ни одной  прикладной программы.

    При  таком правовом регулировании  суд считает, что  операционная система независимо от формата  ее приобретения, как объект интеллектуальной собственности,     не  относится к  функциональным характеристикам  закупаемого  персонального компьютера в том значении функциональной характеристики, которое  законодатель использовал в статье 33 Закона о контрактной системе. 

При этом довод заявителя, что  в ходе рассмотрения антимонопольного дела  Управление не  установило  в действиях заказчика нарушений   статьи 33  Закона о закупках, правового значения для   существа рассматриваемого спора  не имеет, поскольку  в  настоящем деле  правовой оценке подлежит  законность вывода ответчика о нарушении заказчиком  части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.    

  В обоснование своей позиции, в том числе со ссылкой на  информацию с официального сайта Microsoft, Управление юстиции  дополнительно к основному доводу, что  операционная система не  является объектом закупки, ссылается, что     при  приобретении  персонального  компьютера с предустановленной  операционной системой  посредством ОЕМ- лицензии,  право  пользования программного обеспечения осуществляется исключительно сборщиками или производителями  компьютеров,  конечный пользователь прав на программное обеспечение в этом случае не получает, соответственно    при  спорной закупке  операционная система  не приобретается отдельно от персонального компьютера.

Суд считает, что   довод  заявителя  относительно  того, что по  ОЕМ- лицензии  не передается право пользования программным продуктом  конечному пользователю  персонального компьютера ошибочен. 

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса РФ программой для ЭВМ, относящейся к объектам авторского права, является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения; программам для ЭВМ  предоставляется правовая охрана как произведениям литературы. 

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

 В силу статьи 1280 Гражданского кодекса РФ пользоваться  программой для ЭВМ  без согласия правообладателя  может только  лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ,  то есть получившее  право пользования  на основании лицензионного или иного соглашения. 

  Согласно информации с официального сайта  Microsoft   ОЕМ- лицензии- это один из способов приобретения лицензии на продукты Microsoft, когда программный продукт  может поставляться  вместе с компьютером в виде предустановленной версии. Следовательно,  приобретение  предустановленной версии программного обеспечения (ОЕМ- лицензии) является одним из способов    приобретения лицензии, то есть права пользования   программным продуктом по лицензионному соглашению, которое  конечным пользователем  принимается  при первом запуске системы, соглашаясь  тем самым с условиями лицензионного соглашения.  

При   таких обстоятельствах  суд пришел к выводу, что в ходе  закупки №0157200000318000451  конечным пользователем приобретено  право использования  операционной  системы иностранного производства, что   равнозначно допуску  программы  для электронных вычислительных машин   в смысле   пункта 2 Постановления Правительства РФ №1236,  установившего запрет в целом на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, происходящих из иностранных государств.

При этом доводы заявителя и третьего лица в части  невозможности   без нарушения Закона о контрактной системе приобрести  персональные компьютеры с предустановленным программным обеспечением иным способом, при рассмотрении  настоящего дела  правовой оценке не подлежат, как не относящиеся к предмету спора, в котором  приоритетное значение имеет установление и оценка обстоятельств, связанных с нарушением запрета, установленного Постановлением РФ №1236 в целях защиты  национального интереса  Российской Федерации. 

 Кроме того, принимая решение по делу, суд учитывает консультацию специалиста ФИО5.

  В судебном заседании  13.11.2018  по инициативе суда  в соответствии со статьей 55.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ  заслушана устная  консультация специалиста  ФИО5, являющегося  согласно сертификату №МF-00500/18 экспертом в области вычислительной и радиотехники, по мнению которого, Управление юстиции в рамках спорной закупки приобрело программное обеспечение иностранного производства, на которое  распространяется запрет, установленный пунктом 2  Постановления РФ №1236, независимо от того, что  оно уже было  предустановленно производителем, право  пользования программным продуктом  конечный пользователь приобретает при  запуске  системы.

 Согласно части  2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ  консультация специалиста допускается в  качестве доказательства в арбитражном процессе.

Следовательно, антимонопольный орган, установив в ходе рассмотрения  дела №44-37/18, нарушение запрета на допуск программного  обеспечения иностранного производства, а также отсутствие обоснования несоблюдения  запрета,   законно и обоснованно установил в действиях Управления  юстиции   нарушение части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

 В силу изложенного, учитывая положения части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Учитывая, что на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление юстиции при обращении в арбитражный суд от уплаты государственной пошлины освобождено, вопрос о распределении судебных расходов суд не рассматривал.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 22.06.2018 по делу №44-37/18 по делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок Главному государственному управлению юстиции Псковской области  отказать.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области. 

 

Судья                                                                                          Т.Ю. Самойлова