47/2021-29259(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-15931/2020

город Ростов-на-Дону

22 марта 2021 года

15АП-386/2021 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года.  Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2021 года.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Пименова С.В. судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО1  

при участии: 

от ООО «Нео-Трейд»: ФИО2, представитель по доверенности от  23.12.2020;  

от Ростовского УФАС России: ФИО3, представитель по доверенности от  11.01.2021 № 02,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Нео-Трейд»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2020 по делу   № А53-15931/2020  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нео-Трейд» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным постановления о назначении административного  наказания  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «НЕО-ТРЕЙД» (далее -  Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о  признании незаконным постановления Управления Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от  18.05.2020 № 2713/05 по делу об административном правонарушении и  прекращении производства по административному делу.  

В ходе рассмотрения судом первой инстанции Обществом подано  ходатайство о применении судом положений статьи 4.1 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях в размере минимального  штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, который составляет  42749805 руб. 30 коп. (т.1 л.д. 128-129).  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2020 в  удовлетворении требований Общества было отказано. Решение мотивировано  тем, что факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства ООО,  ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен и  доказан. Срок давности привлечения Общества к административной  ответственности, установленный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, на момент вынесения постановления не  пропущен, оснований для снижения размера административного штрафа не  имеется.  

Определением от 28.12.2020 судом первой инстанции принято к  рассмотрению заявление Общества о применении судом положений статьи 4.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в  размере минимального штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.32  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  который составляет 42749805 руб. 30 коп., а также предоставить рассрочку по  уплате административного штрафа на срок до трёх месяцев в связи с тяжелым  имущественным и финансовым положением (т.2 л.д. 56-57).  

10.02.2021 судом первой инстанции вынесено дополнительное решение о  прекращении производства по делу № А53-15931/2020 в части требований  Общества о предоставлении рассрочки уплаты административного штрафа,  указав, что в силу положений статьи 31.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях вопрос о представлении рассрочки,  отсрочки уплаты административного штрафа подлежит разрешению  Управлением.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от  28.12.2020, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный  суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять  новый судебный акт, которым признать незаконным постановление Управления  от 18.05.2020 № 2713/05 по делу об административном правонарушении.  

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что наличие  состава административного правонарушения доказан в силу решения  Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 по делу № А53-42595/2019.  Управление исчисление штрафа произведено без применения смягчающих и  отягчающих вину Общества обстоятельств, в то время, когда минимальный  размер административного штрафа, предусмотренный частью 2 статьи 14.32  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  составляет 100000 рублей. Наложенный Управлением административный штраф  является чрезмерным и создающим угрозу банкротства Общества, не отвечает  целям административной ответственности и влечёт избыточное ограничение  прав Общества. Судом необоснованно не применены положения статьи 4.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  

позволяющие уменьшить размер штрафа в два раза. Имеются основания  признать исключительность обстоятельств возникающих у Общества после  привлечения к ответственности. Методика определения убытка в результате  действий Общества и ООО «СМД» на торгах определена Управлением не верно.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает  апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы  апелляционной жалобы в полном объёме, подал ходатайство о снижении  размера штрафа и приобщении к материалам дела письменные доказательства в  обоснование доводов о тяжёлом финансовом положении.  

 В обоснование доводом о представлении доказательств о тяжёлом  финансовом положении Общество указало, что при рассмотрении дела судом  первой инстанции срок сдачи бухгалтерской отчётности ещё не наступили, что  не позволило представить её.  

 Апелляционный суд с учётом мнения представителя Управления  приобщил доказательства к материалам дела.  

Представитель Управления просил решение суда оставить без изменения,  а апелляционную жалобу – без удовлетворения по доводам, изложенным в  отзыве, настаивал на отсутствии оснований для снижения размера штрафа до  21374902 руб. 50 копеек. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам  дела.  

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав  надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле,  апелляционный суд пришёл к следующим выводам.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности  арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность  оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий  административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает,  имелись ли законные основания для привлечения к административной  ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к  ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к  административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие  значение для дела.  

В силу статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности  арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его  принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения  к административной ответственности или применения конкретной меры  ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или  должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о  признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в  части либо об изменении решения.  

Согласно материалам дела, 12.12.2017 ФГБУ «Агентство «ЭМЕРКОМ»  были размещены на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) извещения о  проведении открытых аукционов в электронной форме: № 31705868811 и   № 31705868806.  

Управление по итогам проверки информации, поступившей из ФАС  России о возможном нарушении антимонопольного законодательства при  организации и проведении открытых аукционов в электронной форме   № 31705868811 на поставку детского продуктового набора в индивидуальной  упаковке для детей в возрасте до 1 года с начальной (максимальной) ценой  контракта 116190690 руб. и № 31705868806 на поставку детского продуктового  набора в индивидуальном упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет с  начальной (максимальной) ценой контракта 311307363 руб., в части заключения  ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками аукционов,  направленного на поддержание начальной (максимальной) цены контракта,  возбудило дело № 061-01-11-707/2019.  

По итогам рассмотрения антимонопольного дела по делу № 061-01-11- 707/2019 комиссией Управлением 17.10.2019 было приняло решение, в  соответствии с которым Общество и ООО «СМД» признаны нарушившими  пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ)  в части создание формальной имитации конкурентной борьбы, направленному  на выявление наиболее выгодных ценовых предложений их участниками,  имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам торгов.  Действия Общество и ООО «СМД» изначально были согласованы и определены  в целях заключения государственного контракта по максимально возможной  цене при участии в открытых аукционах в электронной форме № 31705868811 и   № 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 по делу   № 53-42595/2019 решение Управления от 17.10.2019 по делу № 061-01-11- 707/2019 было признано недействительным.  

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  03.09.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 по  делу № 53-42595/2019 было отменено и в удовлетворении требований Общества  было отказано.  

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от  05.11.2020 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  03.09.2020 было оставлено без изменений.  

Определением Верховного суда Российской Федерации от 01.03.2021  было отказано Обществу и ООО «СМД» в передаче кассационных жалоб для  рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим  спорам Верховного Суда Российской Федерации.  

В связи с доказанным фактом нарушения Обществом требований пункта 2  части 1 статьи 11 Федерального закона № 44-ФЗ, письмом от 27.11.2019   № 23681/05 Обществу направлено извещение о необходимости обеспечить явку  законного представителя для составления протокола об административном  правонарушении.  

20.12.2019 должностным лицом Управления, в присутствии представителя  Общества был составлен протокол об административном правонарушении   № 25495/05 по признакам административного нарушения, ответственность за  совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

18.05.2020 заместитель руководителя Управления рассмотрел материалы  административного дела и, в отсутствии надлежащим способом извещённого  Общества, вынес постановление 18.05.2020 № 2713/05 по делу об  административном правонарушении, которым Общество признано виновным в  совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2  статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде  административного штрафа в размере 128249415 руб. 90 копеек.  

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом  недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством  Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может  привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо  заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным  законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами  торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение  имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению  конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо  участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа  на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной  стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного  размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ,  услуг) и не менее ста тысяч рублей.  

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные  отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской  деятельности.  

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении  соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с  антимонопольным законодательством Российской Федерации или  осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и  недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством  Российской Федерации.  

Судебными актами по делу № А53-42595/2019 доказано нарушение  Обществом требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 44- ФЗ: подготовка заявок ООО «СМД» и Общества с целью участия в открытых  аукционов в электронной форме № 31705868811 и № 31705868806, осуществлена  одним и тем же лицом; между ООО «СМД» и Обществом заключён договор  субподряда ранее даты размещения извещений о проведении названных  аукционов; наличие возможности у ООО «СМД» исполнить контракты;  отсутствие внешних факторов, влияющих на формирование ценовых  предложений ООО «СМД» и Общества в названных закупках; отсутствие у ООО  «СМД» экономического обоснования снижения цены при проведении  электронных аукционов не более чем на 0,5% от начальной (максимальной)  

цены закупки; реализация согласованного поведения на торгах была  экономически выгодна ООО «СМД» и Обществу.  

Таким образом, совокупностью доказательств подтверждено участие ООО  «СМД» и Общества в антиконкурентном соглашении при проведении открытых  аукционов в электронной форме № 31705868811 и № 31705868806.  

С учётом изложенного, судебные акты арбитражного суда по делу № А53- 42595/2019, в данном случае, имеют преюдициальное значение, установленные  указанными судебными актами обстоятельства, в силу положений части 2 статьи  69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежат  повторному доказыванию при рассмотрении арбитражным судом настоящего  дела.  

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу о том,  что наличие объективной стороны вменённого Обществу состава  административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  является доказанным.  

Согласно части 1 статьи 1.5 данного Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях лицо подлежит административной  ответственности только за те административные правонарушения, в отношении  которых установлена его вина.  

Частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях установлено, что юридическое лицо признаётся виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у  него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение  которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации  предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были  приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Доказательств, подтверждающих факт принятия Обществом  исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований закона, наличия  объективной невозможности соблюдения установленных требований  антимонопольного законодательства, Обществом не представлено в материалы  дела, что указывает о наличии в деянии Общества вины в совершении  вменяемого административного правонарушения.  

С учётом изложенного, вина Общества в совершении административного  правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, является установленной,  следовательно, в действиях Общества имеется состав административного  правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

Материалами дела подтверждается, что Общество было извещено  надлежащим способом о месте, дате и времени, как составлении протокола об  административном правонарушении № 25495/05, так и рассмотрении материалов  административного дела.  

С учётом вышеизложенного, процедура привлечения Общества к  административной ответственности, апелляционный суд считает Управлением  соблюдённой, права, предусмотренные статьёй 25.1 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, обеспечены.  

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об  исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи  2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Состав вменённого Обществу правонарушения является формальным,  существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному  правонарушению заключается в пренебрежительном отношении Общества к  исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным  требованиям публичного права.  

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции  Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство  экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и  финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической  деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на  монополизацию и недобросовестную конкуренцию.  

Данная конституционная гарантия реализована в нормах законодательстве  о конкуренции, целями которого являются обеспечение единства  экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы  экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и  создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть  2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции»).  

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том  числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и  недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские  юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы  исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской  Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции  указанных органов органы или организации, а также государственные  внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические  лица, в том числе индивидуальные предприниматели.  

Заключение антиконкурентного соглашения предполагает сознательное и  намеренное поведение лица, рассматриваемое законодателем как потенциально  опасное для всех сфер общественных отношений. О важности охраняемых  правоотношений также свидетельствуют более продолжительный (по сравнению  с общеустановленным) срок давности привлечения к административной  ответственности и размер штрафных санкций. Поэтому закон также содержит  императивные нормы, не позволяющие заменить административное наказание в  виде административного штрафа на предупреждение в случае совершения  административного правонарушения, предусмотренного, в том числе статьёй  14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (часть 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях).  

При рассмотрении дела об административных правонарушениях  установленный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях срок давности привлечения к  административной ответственности Управлением не нарушен.  

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой  принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении  лица к административной ответственности, учитываются не только характер  правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и  отягчающие ответственность.  

Согласно пункту 4 Примечания к статье 14.31 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях установлено, что за  совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей  статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при  отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную  ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в  размере суммы минимального размера административного штрафа,  предусмотренного за совершение данного административного правонарушения,  и половины разности максимального размера административного штрафа,  предусмотренного за совершение данного административного правонарушения,  и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за  совершение данного административного правонарушения. Согласно  установленной санкции размер штрафа рассчитывается от одной десятой до  одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать  пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации  всех товаров (работ, услуг).  

Материалами дела подтверждается, что общая начальная (максимальная)  цена аукционов, составила 427498053 рублей.  

Пунктами 3 и 4 примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях предусмотрено, что при назначении  административного наказания за совершение административного  правонарушения, предусмотренного настоящей статьёй, в отношении  юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие  административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1  статьи 4.2 настоящего Кодекса, и обстоятельства, отягчающие  административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1  статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса.  

Управлением при рассмотрении материалов дела в целях определения  размера штрафа учитывалась выручка Общества за 2018 год в размере  6104728000 рублей.  

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки Общества за  2018 год от реализации всех товаров (работ, услуг) составила 244189120 рублей.  

Согласно представленной бухгалтерской отчётности чистая прибыль  Общества по итогам 2017 года составила 67101000 руб., по итогам 2018 года  132956000 руб., по итогам 9 месяцев 2019 года 81666000 рублей.  

Частью 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях определено, что за совершение  административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьёй либо  статьёй 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 или настоящего Кодекса, при отсутствии  обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность,  административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы  минимального размера административного штрафа, предусмотренного за  совершение данного административного правонарушения, и половины разности  

максимального размера административного штрафа, предусмотренного за  совершение данного административного правонарушения, и минимального  размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного  административного правонарушения.  

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1  статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на  юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного  штрафа, предусмотренного за совершение данного административного  правонарушения.  

При наличии обстоятельств, смягчающих административную  ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и  6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа,  налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое  обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера  административного штрафа, предусмотренного за совершение данного  административного правонарушения, и минимального размера  административного штрафа, предусмотренного за совершение данного  административного правонарушения.  

При наличии обстоятельств, отягчающих административную  ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на  юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на  одну восьмую разности максимального размера административного штрафа,  предусмотренного за совершение данного административного правонарушения,  и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за  совершение данного административного правонарушения.  

В соответствии со статьями 4.1 и 4.2 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях при рассмотрении дела об  административном правонарушении должны учитываться обстоятельства  смягчающие и отягчающие ответственность.  

Апелляционным судом установлено, что Управлением при определении  размера административного наказания не было выявлено не смягчающих, не  отягчающих ответственность Общества обстоятельств.  

На основании расчёта Управления, произведённого в соответствии с  частью 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, Обществу было назначено  административное наказание в виде административного штрафа в размере  128249415 руб. 90 коп., исходя из следующего: 427498053 руб. общая начальная  (максимальная) цена аукционов, увеличенная на разность максимального и  минимального наказания и разделённая на два.  

Апелляционный суд, проверив расчёт Управления при назначении  Обществу оспариваемым постановлением административного наказания,  находит его верным.  

При этом, в соответствии с частью 2 статьи 4.2. Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное  лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут  признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях или в законах субъектов РФ  

об административных правонарушениях. К таким обстоятельствам, в частности,  может быть отнесено совершение административного правонарушения впервые.  

Согласно статье 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях - административное наказание является установленной  государством мерой ответственности за совершение административного  правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых  правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Поэтому  при наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке  вопрос о целесообразности меры воздействия, применяемой к  правонарушителю.  

Согласно общим правилам назначения административного наказания,  основанным на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации  ответственности, административное наказание за совершение  административного правонарушения назначается в пределах, установленных  законом, предусматривающим ответственность за данное административное  правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об  административных правонарушениях.  

При назначении административного наказания юридическому лицу  учитываются характер совершённого им административного правонарушения,  имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства,  смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие  административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях). Тем не менее  применительно к административным штрафам, минимальные размеры которых  сопряжены со значительными денежными затратами, установленное в части 1  статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях общее правило назначения наказания может – при  определённых обстоятельствах – противоречить целям административной  ответственности и приводить к чрезмерному ограничению конституционных  прав и свобод.  

В связи с этим, размер административного штрафа, назначаемого  юридическим лицам, совершившим административные правонарушения,  предусмотренные Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях, минимальный размер административного штрафа за которые  установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже  низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей  административной санкцией, на основе требований Конституции Российской  Федерации.  

При этом назначение административного наказания должно основываться  на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к  лицу, в отношении которого ведётся производство по делу об административном  правонарушении, именно той меры государственного принуждения, которая с  наибольшим эффектом достигала бы целей восстановления социальной  справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения  новых противоправных деяний, а также ее соразмерность в качестве  единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных  и частных интересов в рамках административного судопроизводства.  

Указанная позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда  Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П.  

Согласно части 3.2. статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях - при наличии исключительных  обстоятельств, связанных с характером совершенного административного  правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым  положением привлекаемого к административной ответственности юридического  лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об  административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления  и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут  назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее  минимального размера административного штрафа, предусмотренного  соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в  случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических  лиц составляет не менее ста тысяч рублей.  

В соответствии с частью 3.3. статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях при назначении административного  наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер  административного штрафа не может составлять менее половины минимального  размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц  соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.  

Как следует из позиции Общества, назначенный Управление штраф  является чрезмерным, создающим угрозу банкротства и прекращения  деятельности Общества, препятствующим сохранению деятельности и  персонала предприятия, не будет способствовать цели административного  наказания и очевидно влечёт избыточное ограничение прав.  

В обоснование чрезмерности административного штрафа и создании  угрозы банкротства предприятия, Обществом представлены данные  бухгалтерского учёта, сведения о неисполненных обязательств, а также  заключение о финансовом состоянии, изготовленное ООО «Аудиторская фирма  "АУДИТ-МСБ"» от 22.12.2020.  

Из представленных балансов следует, что в 2020 году по сравнению с  итогами 2019 года Общество увеличило стоимость основных средств с 326141  тыс. руб. по состоянию на 01.01.2019 до 620450 тыс. руб. по состоянию на  01.01.2020.  

В качестве негативного фактора Общество приводит снижение деловой  активности в связи с чрезвычайной ситуацией в области общественного  здравоохранения, вызванной коронавирусной инфекцией. Анализ финансового  состояния указывает о снижении рентабельности деятельности Общества в  несколько раз (по состоянию на 01.10.2020), что подтверждается и снижающейся  динамикой размера выручки.  

Общество обращает внимание на нехватку оборотных средств, учитывая  неисполненные обязательства, с учётом роста размера кредиторской  задолженности. Согласно данным бухгалтерского учёта Общества на 01.01.2021:  денежные средства сократились с 121272 тыс.руб. в 2018 до 13036 тыс.руб. в  2020; заёмные средства возросли с 499816 тыс.руб. в 2018 до 628895 тыс.руб. в  2020; кредиторская задолженность также возросла с 648189 тыс.руб. в 2018 до  821397 тыс.руб. в 2020 году; прибыль сократилась с 329784 тыс.руб. в 2018 до  

257245 тыс. руб. в 2020 году, в том числе чистая прибыль с 97095 тыс.руб. в  2018 до 27274 тыс.руб. в 2020 году.  

Доказательства о возможном улучшении экономического положения  Общества при наличии обязанности по уплате административного штрафа в  размере 128249415 руб. 90 коп., в материалы дела не представлены.  

Довод Управления о том, что Обществом осуществляется деятельность с  использования факторинговых операций, апелляционный суд находит  документально не подтверждённым.  

Обществом представлены доказательства того, что в июле 2019 года ВТБ  ФАКТОРИНГ уведомило Общество о наличии рисков и, как следствие,  закрытии лимита финансирования.  

Апелляционным судом установлено, что Общество ранее не привлекалось  к административной ответственности в сфере антимонопольного  законодательства.  

Доказательства ненадлежащего исполнения государственных контрактов,  заключённых Обществом по результатам проведения открытых аукционов в  электронной форме № 31705868811 и № 31705868806, в материалы дела не  представлены. На отсутствия каких либо замечаний по исполнению контрактов,  указывает и само Общество.  

Довод Управления о наличии у Общества дебиторской задолженности,  превышающей размера назначенного штрафа, апелляционный суд находит не  свидетельствующим о стабильном экономическом положении.  

Согласно данным бухгалтерского баланса на 01.01.2021, дебиторская  задолженность у Общество возросла с 589841 тыс.руб. в 2018 году до 672558  тыс.руб. в 2020.  

С учётом роста кредиторской задолженности и снижением прибыли  Общества, апелляционный суд, оснований полагать о том, что Общество имеет  возможность за счёт взыскания дебиторской задолженности обеспечить оплату  одной суммой административный штраф в оспариваемом размере, не имеется.  

Доказательства установления названных обстоятельств Управлением при  рассмотрении материалов административного дела, судом первой инстанции,  материалами дела не подтверждается.  

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу о том,  что в своей совокупности материалы дела подтверждают, как наличие  смягчающих обстоятельств в рассматриваемом деле, так и то, что размер  назначенного Обществу штрафа является чрезмерным, не способствующим цели  восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и  предупреждения совершения новых противоправных деяний, не  соответствующим конституционным принципам справедливости и  соразмерности наказания.  

Принимая во внимание положения подпунктов 3.2 и 3.3 статьи 4.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а  также исходя из Европейской конвенции от 20 марта 1952 года о разумном  балансе публичного и частного интересов и конституционные принципы  соразмерности и справедливости при назначении наказания, оценив фактические  обстоятельства совершения правонарушения, учитывая санитарно- эпидемиологические меры, введённые в связи с пандемией новой  коронавирусной инфекции (COVID-2019), влекущие значительные препятствия  

для экономической деятельности всех хозяйствующих субъектов, наличие  смягчающих обстоятельств, а также значительный размер наложенного  административного штрафа, в целях недопущения чрезмерного (избыточного)  ограничения имущественных прав лица, привлечённого к административной  ответственности, принимая во внимание вытекающий из Конституции  Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и  справедливости наказания, апелляционный суд считает необходимым  уменьшить размер назначенного Обществу постановлением Управления от  18.05.2020 № 2713/05 по делу об административном правонарушении  административного штрафа в два раза - до 64124707 руб. 95 копеек.  

Довод Общества о том, что размер наказания должен учитываться исходя  из размера минимального штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.32  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  апелляционный суд находит необоснованным и противоречащим названному  порядку определения размера наказания.  

Оснований для удовлетворения требований Общества в оставшейся части,  апелляционный суд не находит, в связи с чем, в указанной части апелляционная  жалоба Общества не подлежит удовлетворению.  

 В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения,  постановления, определения должны быть законными, обоснованными и  мотивированными.  

 Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной  жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или  изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по  делу новый судебный акт.  

 В силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации основаниями для изменения решения первой  инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении,  обстоятельствам дела.  

 Учитывая изложенные обстоятельства, определение суда первой  инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с  несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.  

 При указанных выше обстоятельствах апелляционный суд пришёл к  выводу о наличии оснований для изменения решение Арбитражного суда  Ростовской области от 28.12.2020.  

 Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной  инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе  расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.  

 Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности  государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, апелляционный суд не  рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой  государственной пошлины.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2020 по делу   № А53-15931/2020 изменить.  

Первый абзац резолютивной части изложить в следующей редакции:  «Признать незаконным и отменить постановление Управление Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области от 18.05.2020 № 2713/05 по  делу об административном правонарушении в части размера административного  штрафа, превышающего 64124707 руб. 95 копеек. В удовлетворении остальной  части требований отказать.».  

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от  28.12.2020 по делу № А53-15931/2020 оставить без изменения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2  статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой  35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его  вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий судья С.В. Пименов 

Судьи М.В. Соловьева 

 С.С. Филимонова