69/2017-44656(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А59-3003/2014

г. Владивосток

10 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 07 ноября 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2017 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Н.А. Скрипки, судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

конкурсного управляющего ФИО2  апелляционное производство № 05АП-6959/2017  

на определение от 10.08.2017 судьи Ю.А. Караман 

по делу № А59-3003/2014 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, место нахождения: 694490, 

<

...>)  

о признании его несостоятельным (банкротом), 

рассмотрение жалобы конкурсного управляющего должника Будневского  Вадима Викторовича на действия арбитражного управляющего Сметанина  Олега Александровича и заявления о взыскании с него убытков  

при участии: 

от конкурсного управляющего должника ФИО2: ФИО4 по  доверенности от 15.09.2017, сроком до 16.03.2018, паспорт (отказано в  признании полномочий представителя ввиду отсутствия в доверенности  специальных полномочий для участия в делах о банкротстве; допущена в  качестве слушателя);  

от арбитражного управляющего ФИО3: ФИО5 по  доверенности от 31.10.2017, со специальными полномочиями, сроком на 3  года, паспорт;  

от иных участников дела о банкротстве: не явились, извещены.  

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 30.07.2014  по заявлению открытого акционерного общества «Сахалинморнефтемонтаж»  (далее – ОАО «Сахалинморнефтемонтаж», ОАО «СМНМ», должник) в  отношении него введена процедура наблюдения, временным управляющим  утвержден ФИО3.  

Определением суда от 28.01.2015 в отношении должника введено  внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним  управляющим утвержден ФИО3 Постановлением Пятого  арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 ФИО3 отстранен  от исполнения обязанностей внешнего управляющего ОАО  «Сахалинморнефтемонтаж», до утверждения иного внешнего управляющего  исполнение обязанностей внешнего управляющего возложено на ФИО3 Определением суда от 24.08.2016 внешним управляющим ОАО  «СМНМ» утвержден ФИО2.  

Решением суда от 23.09.2016 (резолютивная часть решения от  16.09.2016) ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» признано несостоятельным  

(банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство  сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Будневский  В.В. (определение от 21.10.2016). Определением от 16.03.2017 срок  конкурсного производства в отношении должника и полномочия  конкурсного управляющего продлены до 16.09.2017.  

В рамках дела о банкротстве в ходе конкурсного производства  конкурсный управляющий должника ФИО2 обратился с жалобой  на незаконные действия (бездействие) арбитражного управляющего  ФИО3 в период исполнения им обязанностей внешнего  управляющего должника, выразившиеся в следующем: расторжении  договоров субподряда № 14-01суб/01.15 от 12.01.2015, № 14- 02суб/01.15 от  12.01.2015, № 14-04суб./01.15 от 19.01.2015, заключенных между ОАО  «Сахалинморнефтемонтаж» и ООО «Финансовая компания «Инвестиции  Технологии Инновации» (далее – ООО «ФК «ИТИ»); передаче субподрядных  работ путем заключения договоров субподряда № 14-22суб/08.15 от  01.08.2015 от 01.08.2015 г., № 14-23суб/08.15 от 01.08.2015 с ООО  «РАТАФИ» и договора субподряда № 14-08суб/03.15 от 19.03.2015 с ООО  «ЭнергоСоюзСтрой-ТольятинскийТрансформатор» (далее - ООО  «ЭЭССТТ»). Жалоба дополнена требованием о взыскании с арбитражного  управляющего ФИО3 4 552 359,19 рублей убытков – упущенной  выгоды, недополученной ввиду расторжения договоров субподряда.  

Определением суда от 15.05.2017 к участию в деле в качестве третьих  лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечены Союз «СРО АУ «Стратегия», ООО «Страховое общество  «Помощь», Страховое акционерное общество «ВСК», СРО ААУ «Евросиб».  

Определением суда от 10.08.2017 в удовлетворении жалобы на  действия арбитражного управляющего ФИО3 и требования о  взыскании с него убытков отказано.  

Не согласившись с определением суда от 10.08.2017, конкурсный  управляющий должника ФИО2 обратился с апелляционной  

жалобой об его отмене как незаконного и необоснованного. Доводы  апеллянта фактически повторяют доводы, ранее приводимые в обоснование  жалобы на действия внешнего управляющего: о необоснованном  расторжении договоров субподряда с ООО «ФК «ИТИ» и заключении  договоров с иными контрагентами на менее выгодных для должника  условиях. Заявитель полагал, что несмотря на подписание соглашений о  расторжении договоров по инициативе обеих сторон, внешний  управляющий, действуя через своего заместителя, всячески препятствовал  ООО «ФК «ИТИ» в выполнении работ на объектах, не допуская  субподрядчика на стройплощадку, тем самым фактически вынудил его  расторгнуть договоры. Обратил внимание на отсутствие со стороны  заказчика согласия на заключение договоров субподряда с ООО «РАТАФИ»  и ООО «ЭЭССТТ». Считал доказанной совокупность обстоятельств для  привлечения арбитражного управляющего к ответственности в виде  взыскания убытков (упущенная выгода – недополученная прибыль от  заключения договоров).  

В отзывах на апелляционную жалобу (аналогичного содержания)  конкурсные кредиторы ФИО6, ООО «Континент – ТАУ», ООО  ПП «Волкомпани», ФИО7, ООО НВФ «Сенсоры, модули,  системы ДВ», ЗАО «Протекор», ООО «Спецтехстрой», ООО «Транссервис»,  ИП ФИО8, ИП ФИО9, ИП ФИО10, ООО  «Алгоритм» выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считали  обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную  жалобу - не подлежащей удовлетворению.  

В поступивших через канцелярию суда возражениях на апелляционную  жалобу арбитражный управляющий ФИО3 указал, что судом первой  инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом  обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, в  связи с чем просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу -  без удовлетворения.  

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции, за  исключением арбитражного управляющего Сметанина О.А. (с учетом отказа  в признании полномочий представителя конкурсного управляющего  Будневского В.В.), представители иных лиц, участвующих в деле о  банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще  извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с  учетом публикации необходимой информации на официальном сайте  арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционная жалоба  рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ. Коллегией  заслушаны пояснения представителя Сметанина О.А., который по доводам  жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве.  

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266- 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих  обстоятельств.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, в рамках  исполнения договоров подряда, заключенных от имени ПАО «НК-Роснефть»  техническим заказчиком - ООО «РН-Сахалинморнефтегаз» (далее«Заказчик»), генподрядчиком - ОАО «СМНМ» (далее - «Генподрядчик»)  являлось выполнение генподрядчиком строительно-монтажных работ по  следующим договорам:  

договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ №  100014/08533 от 25.09.2014 по объекту «Обустройство месторождений  Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Мост через р. ФИО11»  (далее - договор подряда № 100014/08533), согласно пункту п. 3.1. которого  стоимость работ, с учетом дополнительного соглашения № 2 от 30.06.2016,  составила 146 487 146,32 рубля;  

договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ №  100014/08599 от 25.09.2014 по объекту «Обустройство месторождений  

Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Водозабор «Головное- Катангли» (далее - договор подряда № 100014/08599), согласно пункту 3.1.  которого стоимость работ, с учетом дополнительного соглашения № 2 от  25.05.2016, составила 351 129 580,00 рублей;  

договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ №  100014/08600 от 25.09.2014 по объекту «Обустройство месторождений  Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Водовод «Головное» (далее  - договор подряда № 100014/08600), согласно пункту 3.1. которого стоимость  работ составила 384 339 950, 00 рублей.  

Согласно п. 16.1. договоров подряда № 100014/08533, № 100014/08599,   № 100014/08600 при заключении договора, а также в течение срока действия  договора генподрядчик должен согласовывать с заказчиком все  субподрядные организации, привлекаемые для выполнения работ по  договору. В соответствии с п.п. 16.2, 16.3 договоров в случае привлечения  генподрядчиком к работам на объекте организации, генподрядчик обязан  заблаговременно представить кандидатуру этой организации на согласование  заказчику, последний обязан в течение 10 рабочих дней с даты  представления полной информации о кандидатуре субподрядчика либо  согласовать, либо направить мотивированный отказ.  

Во исполнение договоров подряда № 100014/08533, № 100014/08599,   № 100014/08600 между ОАО «СМНМ» и ООО «ФК «ИТИ» (субподрядчик)  заключены следующие договоры субподряда:  

договор № 14-01суб/01.15 от 12.01.2015 по объекту «Обустройство  месторождений Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Водовод  «Головное-Катангли» (далее - договор № 14- 01суб/01.15), в соответствии с  которым стоимость выполняемых по договору работ составила 99 279, 37  тысяч рублей,  

договор № 14-02суб/01.15 от 12.01.2015 по объекту «Обустройство  месторождений Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Мост через  р. ФИО11» (далее - договор № 14-02суб/01.15), по условиям которого  

стоимость выполняемых по договору работ составила 99 113,69 тысяч  рублей,  

договор № 14-04суб/01.15 от 19.01.2015 по объекту «Обустройство  месторождений Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Водозабор  «Головное» (далее - договор № 14-04суб/01.15), в соответствии с которым  стоимость выполняемых по договору работ составила 81 704,12 тысяч  рублей.  

Согласно пункту 6.5 договоров субподряда субподрядчик ежемесячно  компенсирует генподрядчику расходы, связанные с организацией и  координацией субподрядных работ, в размере 5 % стоимости выполненных  работ.  

Указанные договоры субподряда расторгнуты по соглашениям,  заключенным между ОАО «СМНМ» в лице внешнего управляющего  ФИО3 и ООО «ФК «ИТИ»: договор субподряда 14-01суб/01.15 - соглашением от 18.03.2015; договор субподряда № 14-04суб/01.15 –  соглашением от 15.07.2015; договор субподряда № 14-02суб/01.15 -  соглашением от 06.08.2015.  

В связи с расторжением договоров субподряда с ООО «ФК «ИТИ» и  необходимостью продолжения выполнения работ на объекте внешним  управляющим ОАО «СМНМ» ФИО3 заключены договоры  субподряда:  

с ООО «РАТАФИ» - договор № 14-22суб./08.15 от 01.08.2015 на  выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Обустройство  месторождений Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Водозабор  «Головное» (далее - договор № 14-22суб./08.15). Стоимость работ по  договору составила 291 087 860,00 рублей. Согласно п. 6.4. договора  субподрядчик ежемесячно компенсирует генподрядчику расходы, связанные  с организацией и координацией субподрядных работ, в размере 3 %  стоимости выполненных работ;  

с ООО «РАТАФИ» - договор № 14-23суб./08.15 от 01.08.2015 на  выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Обустройство  месторождений Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Мост через  р. Имчин» (далее - договор № 14-23суб./08.15). Стоимость работ по договору  составила 59 346 400,00 рублей. Согласно п. 6.4. договора субподрядчик  ежемесячно компенсирует генподрядчику расходы, связанные с  организацией и координацией субподрядных работ, в размере 3 % стоимости  выполненных работ;  

с ООО «ЭССТТ» - договор № 14-08суб./03.15 от 19.03.2015 на  выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Обустройство  месторождений Катангли и Уйглекуты. V очередь строительства. Водовод  «Головное-Катангли» (далее - договор № 14-08суб./03.15). Стоимость работ  по договору составила 202 891 118,00 рублей. Согласно п. 6.5. договора  субподрядчик ежемесячно компенсирует генподрядчику расходы, связанные  с организацией и координацией субподрядных работ, в размере 3 %  стоимости выполненных работ.  

Полагая, что действиями арбитражного управляющего ФИО3  по расторжению договоров субподряда с ООО «ФК «ИТИ» и последующему  заключению договоров субподряда на менее выгодных условиях с ООО  «РАТАФИ» и ООО «ЭССТТ», должнику и кредиторам ОАО «СМНМ»  причинены убытки в виде упущенной выгоды (2% разницы причитающегося  ОАО «СМНМ» вознаграждения), конкурсный управляющий ФИО2  обратился в суд с рассматриваемой жалобой на действия арбитражного  управляющего ФИО3 и требованием о взыскании с него убытков.  

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве),  частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются  арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с  

особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими  вопросы несостоятельности (банкротства).  

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении  процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий  обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника,  кредиторов и общества. В случае нарушения действиями (бездействием)  арбитражного управляющего прав и законных интересов лиц, участвующих в  деле о банкротстве, к числу которых в силу статьи 34 Закона о банкротстве  относится конкурсный управляющий должника, они вправе обжаловать  действия (бездействие) арбитражного управляющего в арбитражный суд в  порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве (пункты 1 и 3).  

По смыслу приведенных правовых норм основанием для  удовлетворения жалобы является установление арбитражным судом фактов  несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего  законодательству и нарушение такими действиями (бездействием) прав и  законных интересов заявителя, должника либо его кредиторов. Жалоба  может быть удовлетворена только в случае, если неправомерными,  недобросовестными или неразумными действиями (бездействием)  арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и  законные интересы подателя жалобы и ее удовлетворение приведет к  восстановлению нарушенных прав.  

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на  основание своих требований и возражений. При рассмотрении жалоб на  действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания  должно распределяться следующим образом: податель жалобы обязан  доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного  поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает  права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий, в свою  очередь, обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом  

поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона,  добросовестности и разумности.  

Жалоба конкурсного управляющего ФИО2 мотивирована  тем, что расторжение договоров субподряда с ООО «ФК «ИТИ»  (добросовестный контрагент, который надлежаще исполнял свои  обязательства), и передача работ иным субподрядчикам (ООО «РАТАФИ» и  ООО «ЭССТТ») на менее выгодных экономических условиях привели к  снижению стоимости услуг генподрядчика – ОАО «СМНМ» с 5% до 3% и,  как следствие, недополучению должником прибыли.  

Как следует из абзаца четвертого пункта 1 статьи 99 Закона о  банкротстве внешний управляющий вправе заявлять отказ от исполнения  договоров и иных сделок в порядке, установленном статьей 102 данного  закона. Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть  заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью  или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению  платежеспособности должника или если исполнение должником таких  сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с  аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах  (пункт 2 статьи 102 Закона о банкротстве).  

Пунктом 3 статьи 102 Закона о банкротстве предусмотрено, что в  случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, договор считается  расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору  заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора.  

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение  условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его  исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем  соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или  прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или  считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не  предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми  

актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики,  установившейся во взаимоотношениях сторон.  

Вместе с тем, договоры субподряда с ООО «ФК «ИТИ» расторгнуты по  обоюдному соглашению сторон, что пункту 1 статьи 450 ГК РФ не  противоречит. Из материалов обособленного спора не следует, что внешний  управляющий ФИО3 отказался от исполнения договоров субподряда  в порядке, предусмотренном статьей 102 Закона о банкротстве, направив  контрагенту соответствующее уведомление (заявление об отказе от  исполнения договоров), либо что он выступил инициатором подписания  соглашений о расторжении договоров.  

Доводы конкурсного управляющего о том, что внешний управляющий,  чиня препятствия ООО «ФК «ИТИ» в выполнении субподрядных работ на  объекте, фактически вынудил субподрядчика подписать соответствующие  соглашения о расторжении договоров, материалами дела не подтверждены.  

Письмо ООО «ФК «ИТИ» от 21.06.2017 № 376 само по себе не  опровергает обстоятельства расторжения договоров субподряда по  соглашениям сторон, которые ООО «ФК «ИТИ» подписаны, следовательно,  очевидным является наличие волеизъявления субподрядчика на прекращение  договорных отношений с ОАО «СМНМ». Соглашения о расторжении  договоров по указанному основанию (в частности, по статье 179 ГК РФ) в  установленном законом порядке ООО «ФК «ИТИ» не оспорены,  направленные субподрядчиком письма (обращения) в адрес генподрядчика  или заказчика о невозможности выполнения работ на объекте по мотиву  чинения генподрядчиком препятствий, на что указано в письме ООО «ФК  «ИТИ», в деле отсутствуют. Кроме того, подписание ОАО «СМНМ» и ООО  «ФК «ИТИ» актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 по трем объектам  от 18.03.2015, 28.02.2015, 31.03.2015, 30.04.2015, 30.05.2015, 31.07.2015,  31.08.2015 о приемке выполненных работ за период с 10.02.2015 по  18.03.2015, с 10.02.2015 по 06.08.2015, с 10.02.2015 по 15.07.2015 фактически  

свидетельствует о том, что субподрядчик находился на стройплощадке в  указанные в актах периоды.  

В пунктах 4, 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О  некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав  органов юридического лица» разъяснено, что добросовестность и разумность  при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в  принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей  деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в  надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на  юридическое лицо действующим законодательством.  

Содержащиеся в указанном Постановлении разъяснения применимы  также при рассмотрении арбитражными судами дел о взыскании убытков с  ликвидатора (членов ликвидационной комиссии), внешнего или конкурсного  управляющих, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из  существа отношений (пункт 12 названного постановления).  

Как следует из письменных пояснений арбитражного управляющего  ФИО3, с его стороны подписание соглашений о расторжении  договоров субподряда с ООО «ФК «ИТИ» обусловлено тем, что по  состоянию на 29.01.2015 ООО «ФК «ИТИ» не соответствовало требованиям,  предъявляемым ОАО «НК «Роснефть» и ООО «РН-СМНГ» к  субподрядчикам, поскольку не имело опыта в проведении строительно- монтажных работ, не имело аккредитации при СРО на осуществление СМР  по объектам, не имело ни внеоборотных активов, ни достаточных запасов, ни  денежных средств на расчетном счете, не могло собственными силами (за  счет собственных средств и мощностей) выполнить обязательства по  договорам субподряда.  

По условиям заключенных с ООО «ФК «ИТИ» договоров субподряда  субподрядчик самостоятельно и за свой счет обязан обеспечить объект  материалами и оборудованием, выплата субподрядчику осуществляется по  факту приемки работ.  

В пользу разумных опасений внешнего управляющего в финансовой  устойчивости и надежности ООО «ФК «ИТИ» свидетельствуют, в частности,  данные бухгалтерского баланса указанного лица за 2014 год (последняя  отчетная дата, предшествующая датам заключения договоров – 12.01.2015,  19.01.2015), согласно которому общество не обладало внеоборотными  активами, из оборотных активов на сумму 912 000 рублей запасы составляли  всего 212 000 рублей, оставшиеся суммы приходились на дебиторскую  задолженность и прочие активы, непокрытый убыток составлял – 220 000  рублей, 238 000 рублей – заемные средства, 435 000 рублей – кредиторская  задолженность.  

При этом в ходе выполнения работ на объекте ООО «ФК «ИТИ»  неоднократно (письма от 19.05.2015 № 89, от 26.05.2015 № 102, от 21.05.2015   № 90) обращалось к внешнему управляющему за предоставлением аванса,  что также может быть истолковано не в пользу платежеспособности  субподрядчика.  

С учетом данных доводов арбитражного управляющего, не  опровергнутых участниками спора, суд обоснованно не усмотрел оснований  считать действия ФИО3 по расторжению договоров субподряда с  ООО «ФК «ИТИ» неразумными и недобросовестными, направленными на  причинение вреда должнику и кредиторам.  

Возражения конкурсного управляющего о неполучении внешним  управляющим согласия заказчика на заключение договоров субподряда с  ООО «РАТАФИ» и ООО «ЭЭССТТ» не принимаются.  

Субподрядчики привлечены генподрядчиком при наличии  предварительного согласования заказчика, озвученного на рабочем  совещании, оформленного протоколом от 28.07.2015 № 01-АБ (п.8  протокола), на котором присутствовал генеральный директор ООО  «РАТАФИ» ФИО12 Отсутствие со стороны генподрядчика  возражений также подтверждается письмом ООО «РН-Сахалинморнефтегаз»  от 02.04.2015 № 07-01/03919 о согласовании субподрядной организации.  

Заказчик о нарушении своих прав привлечением иных субподрядчиков не  заявлял. Помимо этого заключение договоров субподряда согласовано  внешним управляющим с кредиторами должника, что подтверждается  протоколом собрания кредиторов от 19.03.2015 (третий вопрос повестки  дня).  

Согласно пункту 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный  управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам  убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего  исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей  в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в  законную силу судебным актом.  

По смыслу разъяснений, приведенных в абзаце третьем пункта 48  Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах  практики применения Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» арбитражный управляющий несет ответственность в виде  возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его  неправомерных действий.  

Предусмотренная данными нормами ответственность носит  гражданско-правовой характер, в связи с чем ее применение возможно с  учетом положений статьи 15 ГК РФ при наличии определенных условий.  Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность  поведения ответчика, наличие понесенных убытков, а также причинную  связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими  убытками. Отсутствие одного из вышеназванных элементов влечет за собой  отказ в удовлетворении требования о возмещении убытков.  

Бремя доказывания наличия этих условий в силу статьи 65 АПК РФ  лежит на конкурсном управляющем как на заявителе по настоящему  обособленному спору.  

Поскольку возникновение у должника убытков в виде упущенной  выгоды (2% разницы причитающегося ОАО «СМНМ» вознаграждения)  

конкурсный управляющий Будневский В.В. связывает с действиями  внешнего управляющего по расторжению договоров субподряда с прежним  контрагентом и последующему заключению договоров субподряда на менее  выгодных условиях, однако данные действия внешнего управляющего  признаны законными и разумными, отвечающими интересам должника и  кредиторов, следует признать, что совокупность условий, необходимых для  привлечения Сметанина О.А. к ответственности в виде возмещения убытков,  конкурсным управляющим не доказана, а потому в удовлетворении его  заявления отказано правомерно.  

Более того, по смыслу приведенных в подпункте 5 пункта 2  постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 разъяснений  недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной,  в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его  действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам  юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для  юридического лица условиях.  

Как разъяснено в абзаце седьмом пункта 2 названного постановления  Пленума, под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и  (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица  сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых  обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если  предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более  раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в  пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее  совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по  причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за  соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально  заключалась с целью ее неисполнения, либо ненадлежащего исполнения.  

В силу закрепленной в гражданском законодательстве презумпции  добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 5 статьи  

10 ГК РФ) предполагается, что орган управления хозяйственного общества в  процессе своей деятельности руководствуется интересами общества и его  участников.  

Согласно п. 6.5 заключенных с ООО «ФК «ИТИ» договоров  субподряда субподрядчик ежемесячно компенсирует генподрядчику  расходы, связанные с организацией и координацией субподрядных работ, в  размере 5 % стоимости выполненных работ. В п. 6.5 заключенных с ООО  «РАТАФИ» и ООО «ЭСС-ТТ» договоров субподряда размер вознаграждения  генподрядчика равен 3% стоимости выполненных работ.  

Разница в размере вознаграждения генподрядчика в 2% сама по себе не  свидетельствует об упущенной выгоде последнего в указанном размере,  поскольку размер вознаграждения зависит от стоимости выполненных работ  (определена в п.3.1 договоров). При сопоставлении договоров установлено,  что 5-типроцентный размер вознаграждения генподрядчика по заключенным  с ООО «ФК «ИТИ» договорам составляет 14 004 859 рублей, 3-хпроцентный  размер вознаграждения по заключенным с ООО «РАТАФИ» и ООО «ЭССТТ» договорам – 16 599 763,20 рублей. Указанное свидетельствует об  отсутствии на стороне ОАО «СМНМ» убытков в виде упущенной выгоды.  

При этом конкурсный управляющий ФИО2 не оспаривал тот  факт, что субподрядные работы выполнены ООО «РАТАФИ» и ООО «ЭССТТ» в полном объеме, о чем сторонами договоров подписаны акты по форме  КС-2 и справки по форме КС-3, что с учетом обоснованных сомнений  ФИО3 в возможности надлежащего и своевременного выполнения  работ прежним субподрядчиком - ООО «ФК «ИТИ», свидетельствует в  пользу правомерности его действий по расторжению договоров и  заключению новых с иными контрагентами.  

Кроме того, в предшествующие периоды ОАО «СМНМ» заключало  договоры подряда с условием о процентном вознаграждении генподрядчика,  размер которого варьировался от 2% до 6% (указанное следует из  представленных ФИО3 договоров субподряда с ООО  

«ИМОНИКА-строй», ЗАО «Энергоремонт», ООО «СК «Редан», ООО «Евро- Стандарт», ЗАО «Энергоремонт»), т.е. заключение договоров с  установлением вознаграждения в размере 2% соответствовало обычной  хозяйственной практике должника, не являлось экстраординарным.  

Поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ конкурсный управляющий  ФИО2 не доказал факт причинения должнику убытков действиями  арбитражного управляющего ФИО3 по расторжению договоров  субподряда с ООО «ФК «ИТИ» и заключению соответствующих договоров с  ООО «РАТАФИ» и ООО «ЭССТТ», и судом из материалов дела не  установлены обстоятельства, позволяющие признать данные действия  недобросовестными и неразумными, основания для привлечения ФИО3 к ответственности в виде взыскания убытков отсутствовали.  

Доводы конкурсного управляющего ФИО2 о том, что судом  не исследованы все обстоятельства дела, дана ненадлежащая оценка  представленным по делу доказательствам, а выводы суда, положенные в  основу оспариваемого судебного акта, не соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и нарушают действующие нормы права, не нашли  своего подтверждения.  

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся  безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной  инстанцией не установлено.  

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого  судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.  

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного  определения не предусмотрена.  

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.08.2017  по делу № А59-3003/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в  течение одного месяца.  

Председательствующий Н.А. Скрипка  

Судьи К.П. Засорин  

 Л.А. Мокроусова