АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                                 Дело  № А19-18348/2017

14.03.2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании  06.03.2019 года.

Решение  в полном объеме изготовлено   14.03.2019 года.

 Арбитражный суд Иркутской области в составе: судьи Поляковой Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РЕГИОН-СТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес регистрации: 670013, 

<

...>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОЕКТ-Т" (ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес регистрации: 664056, 

<

...>) 

третьи лица - ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНЫХ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ "ЮЖНЫЙ БАЙКАЛ" ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 670000, 

<

...>), ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНССИБ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 664025, 

<

...>)

о взыскании  2 750 486 руб. 99 коп.

Судебное заседание проводится с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия, действующего на основании определения Арбитражного суда Иркутской области от 05.02.2019г. о направлении судебного поручения

при участии в судебном заседании Арбитражного суда Республики Бурятия: 

от истца – ФИО2 представлен  паспорт, доверенность от 09.01.2019г.,  

при участии в Арбитражном суде Иркутской области:

от ответчика – ФИО3 представлен паспорт, доверенность № 1 от 09.01.2019г.,

от третьих лиц – не явились, извещены; 

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РЕГИОН-СТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПРОЕКТ-Т» с требованием  о взыскании 2 750 486 руб. 99 коп. – основной долг по договору № 58 от 03.11.2015г., а также расходов по оплате государственной пошлины в сумме 35 684 руб.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 07.09.2017г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ «УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНЫХ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ «ЮЖНЫЙ БАЙКАЛ» ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНССИБ». 

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 21.03.2018г. по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы.

28.05.2018 года в адрес Арбитражного суда Иркутской области  поступило экспертное заключение № 16.5-05/2018 от 23.05.2018г.

 Истец огласил правовую позицию по спору, просит суд удовлетворить исковые требования в полном объеме.

  Ответчик огласил правовую позицию по спору, просит суд в удовлетворении исковых требований отказать по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнениях к нему.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в порядке п.2 ч.4 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебное заседание представителей не направили, ООО «ТРАНССИБ» ранее направило отзыв на исковое заявление.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с письменными доказательствами, заслушав пояснения истца и ответчика, суд установил следующие обстоятельства.

03.11.2015г. между ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РЕГИОН-СТРОЙ» (субподрядчик) и ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПРОЕКТ-Т» (подрядчик) заключен договор субподряда №58 на выполнение работ по объекту «Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 250+000-км. 528+000, Республика Бурятия».

 Во исполнение обязанностей по заключенному  договору истцом выполнены работы на сумму 90 559 373 руб. 88 коп., что подтверждается актами о приемки выполненных работ, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами без замечаний и возражений. 

Спорные подрядные работы ответчиком оплачены частично на сумму 87 290 941 руб. 20 коп., оставшаяся часть денежных средств  в размере 3 268 432 руб. 68 коп. удержана ответчиком  согласно п. 4.9. договора.

В период гарантийного срока ответчиком выявлены недостатки в выполненных истцом работах, которые в последующем были устранены силами ООО «ТрансСиб» и оплачены ответчиком за счет удержанной  суммы (3 268 432 руб. 68 коп.). 

 Истец полагает, что  ответчик не обоснованно удержал гарантийное удержание, поскольку работы выполнены надлежащего качества, ответчиком завышен объем и стоимость работ на устранение недостатков.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия №29  от 18.08.2017г. с требованием оплатить имеющуюся задолженность. Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения. 

Вышеперечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения истца  в суд с иском о принудительном взыскании суммы основного долга.

Исследовав материалы дела, в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов истца и ответчика, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

03.11.2015г. между ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РЕГИОН-СТРОЙ» (субподрядчик) и ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПРОЕКТ-Т» (подрядчик) заключен договор субподряда №58 согласно условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы  по объекту «Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 250+000-км. 528+000, Республика Бурятия» в соответствии с Ведомостью объемом и стоимости работ (Приложение №6) и в сроки, установленный календарным графиком выполнения работ (Приложение №2), а подрядчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора (п. 1.1. договора).

Согласно п. 1.2. договора место выполнения работ:

- Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 250+000-км. 528+000, Республика Бурятия.

В соответствии с п. 3.1. договора общая стоимость работ по договору составляет 100 289 377 руб. 22 коп., в том числе НДС 18% - 15 298 379 руб. 58 коп.

Стоимость работ, в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ на 2015 год составляет: 20 271 918 руб. 41 коп., в том числе НДС 18% - 3 092 326 руб. 54 коп.

 Стоимость работ, в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ на 2016 год составляет: 80 017 458 руб. 81 коп., в том числе НДС 18% - 12 206 053 руб. 04 коп.

В цену договора включен все затраты, издержки и иные расходы субподрядчика, связанные с выполнением работ по договору, включая расходы на приобретение, материалов, механизмов и устройств, оплату налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды и иные  расходы, а также расходы на разработку проекта производства работ, расходы на несение изменений в проектную документацию.

Цена договора является твердой и не может изменяться  в ходе его исполнения, за исключением предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.1. договора календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства работ и финансирования.

 Начало работ: с даты заключения договора;

Окончание работ: 30.10.2016г.

Договор вступает в силу с момента его заключения уполномоченными представителями сторон и действует до полного исполнения всех обязательств (п. 18.1. договора).

Проанализировав условия представленного договора субподряда №58 от 03.11.2015г. суд считает, что по своей правовой природе указанный договор является договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные первым параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену; договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 

Сторонами  договор субподряда №58 от 03.11.2015г., не оспорен, согласованы все его существенные условия (виды и объемы работ, их стоимость, а также сроки выполнения работ) в связи с чем, суд считает указанный договор заключенным, в силу ст.ст.432, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Во исполнение условий заключенного между сторонами договора субподряда №58 от 03.11.2015г. истцом выполнены работы на сумму 90 559 373 руб. 88 коп., что подтверждается актами выполненных работ: №1 от 25.11.2015г., №2 от 21.12.2015г., №3 от 25.12.2015г., №4 от 24.04.2016г., №5 от 10.06.2016г., №6 от 10.07.2016г., №7 от 25.07.2016г., №8 от 12.08.2016г., №9 от 24.08.2016г., №10 от 13.09.2016г., №11 от 25.09.2016г., №12 на сумму 27.09.2016г., №13 от 25.10.2016г., а также справками о стоимости выполненных работ и затрат: №1 от 25.11.2015г. на сумму 918 419 руб. 32 коп., №2 от 21.12.2015г. на сумму 7 329 214 руб. 61 коп., №3 от 25.12.2015г. на сумму 9 649 391 руб. 28 коп., №4 от 24.04.2016г. на сумму 7 993 953 руб. 24 коп., №5 от 10.06.2016г. на сумму 5 675 380 руб. 19 коп., №6 от 10.07.2016г. на сумму 2 167 614 руб. 73 коп., №7 от 25.07.2016г. на сумму 10 547 192 руб. 70 коп., №8 от 12.08.2016г. на сумму 5 690 398 руб. 62 коп., №9 от 24.08.2016г. на сумму 1 441 632 руб. 82 коп., №10 от 13.09.2016г. на сумму 5 618 272 руб. 42 коп.,  №11 от 25.09.2016г. на сумму 677 538 руб. 58 коп., №12 на сумму 27.09.2016г. на сумму 6 957 934 руб. 91 коп., №13 от 25.10.2016г. на сумму 15 193 248 руб. 09 коп., №14 от 14.12.2016г. на сумму 5 098 835 руб. 46 коп.

Указанные акты о приемке выполненных работ подписаны обеими сторонами и скреплены печатями обществ. Каких-либо разногласий, замечаний по объему, качеству, цене выполненных работ у истца не имелось.

В силу требований статьи 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4.1. договора  подрядчик производит оплату фактически выполненных работ  по договору путем перечисления на расчетный счет субподрядчика в срок до 300 календарных дней с момента приемки работ (подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-12, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. №100, счет-фактуры), а также предоставленной  подрядчику комплекта исполнительной документации, при поступлении денежных средств на счет подрядчика от заказчика (ФКУ УПРОДОР «Южный Байкал»), но не позднее 31 декабря текущего года.

Как следует из материалов дела, оплата выполненных работ ответчиком произведена частично на сумму 87 290 941 руб. 20 коп. Данные обстоятельства стороны не оспаривают.

Денежные средства в размере 3 268 432 руб. 68 коп., удержаны ответчиком в силу с п. 4.9. договора.

С учетом доводов и возражений сторон, спорными моментами в настоящем деле являются: выполнение спорных работ надлежащего качество; факт устранения выявленных недостатков силами ответчика (привлеченной организации); обоснованность понесенных расходов; возможность удержания подрядчиком спорных расходов из сумм, подлежащих оплате субподрядчику.

В целях разрешения указанных вопросов судом установлено следующее.

Согласно п. 4.9. в целях обеспечения, выполнения со стороны субподрядчика обязательств по качеству  выполненных работ, подрядчик имеет право при осуществлении расчетов по договору  произвести гарантийное удержание денежных средств в размере 3% от суммы, подлежащей оплате субподрядчику за выполненные работ (этапы работ)  на основании актов  выполненных работ по форме Кс-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счетов-фактур.

В случае обнаружения подрядчиком выявленных недостатков (дефектов) работ в срок до 01.07.2017г., подрядчик в течение 3 (трех) рабочих дней уведомляет субподрядчика о необходимости  устранить выявленные  в указанный  в уведомлении подрядчика срок.

 В случае не устранения субподрядчиком  выявленных недостатков (дефектов) работ в срок указанный в уведомлении об обнаружении дефектов выполненных работ, подрядчик в праве самостоятельно за счет суммы гарантийного удержания произвести работы по устранению выявленных дефектов на гарантийном участке.

Если стоимость работ по устранению выявленных на гарантийной участке дефектов превысит сумму гарантийного удержания, субподрядчик обязан возместить подрядчику возникшие убытки в течение 10 календарных дней со дня получения соответствующего уведомления подрядчика.

Удержанные в качестве гарантийной суммы денежные средства подлежат возврату субподрядчику, за исключением сумм, потраченных на устранение дефектов подрядчиком, в течение 10 календарных дней с даты наступления срока, обнаружения субподрядчиком  дефектов в выполненных работ (01.07.2017г.). 

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. 

Из пункта 1 статьи 722, подпунктов 3 и 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором). 

Статьей 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

Согласно п. 12.1. договора гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные субподрядчиком и субподрядчиками по договору.

В соответствии с п. 12.2. договора гарантийный срок устранения субподрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

- земляное полотно – 8 лет;

- основание дорожной одежды – 6 лет;

- верхний слой покрытия – 4 года;

- искусственные сооружения – 8 лет;

- барьерное ограждение (металлическое) – 5 лет;

- сигнальные столбики – 2 года;

- дорожные знаки – 2 года;

- стойки под дорожные знаки – 5 лет;

- горизонтальная разметка (краска) – 12 месяцев, с момента подписания сторонами акта приемки объекта ремонта.

Гарантийные обязательства оформляются в виде паспорта (Приложение №5), в составе акта приемки объекта ремонта.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные  в установленном порядке сроки, при этом действие гарантийного срока на этот элемент прерывается до момента (даты) завершения работ по устранению дефекта, оформляемого соответствующим актом. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, субподрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении подрядчика (п. 12.3. договора).

При отказе субподрядчика от составления или согласования акта обнаруженных дефектов подрядчик составляет односторонний акт, с привлечение ответственных представителей ФКУ «Росприроднадзор», все расходы по которым, при установлении вины субподрядчика, предъявляются ему в полном объеме (п. 12.4. договора)

Подрядчик вправе самостоятельно либо с привлечение третьих лиц устранить дефекты (недостатки объекта) за свой счет, с последующим возмещением своих расходов на устранение дефектов (недостатков объекта) субподрядчиком, с учетом положений п. 4.9. о гарантийном удержании. Субподрядчик возмещает расходы подрядчика на устранение дефектов (недостаток объекта) в течение 10 дней со дня получения соответствующего уведомления подрядчика (п. 12.6. договора).

Согласно п. 12.7. договора если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты отдельных конструктивных элементов сооружений, действие гарантийного срока на этот элемент прерывается до момента (даты) завершения работ по устранению дефекта, оформляемого соответствующим актом.

Объект в эксплуатацию был сдан и принят ФКУ Упрдор «Южный Байкал» 23.12.2016г., что подтверждает акт от 23.123.2016г. (Т1 л.д. 167-169). 

 Как следует из представленных в материалы дела документов, ФКУ Упрдор «Южный Байкал»  направило в адрес ответчика уведомление №1083/07 от 07.04.2017г. о том, что 11.04.2017г. в 8-00 час. состоится комиссионный выезд  на спорный объект для проверки исполнения   гарантийных обязательств подрядчика по введенным в эксплуатацию объектам.

В свою очередь, ответчиком в адрес истца направлено уведомление  №57 от 07.04.2017г. о том, что 11.04.2017г. в 8-00 час. состоится выездное совещание с представителями ФКУ Упрдор «Южный Байкал» для составления актов выявленных дефектов по объекту: «Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 250+000-км. 528+000, Республика Бурятия» для фиксации и подписания акта выявленных дефектов. В связи с чем  ответчик просил истца назначить ответственного представителя.

 Письмом №9/к от 10.04.2017г. истец просил ответчика перенести выездное совещание в связи с нахождением руководителя предприятия в командировке за пределами Республики Бурятия  и отсутствием других уполномоченных лиц.

В ответ на данное письмо ответчик письмом №59 от 11.04.2017г. уведомил истца о том, что выезд 11.04.2016г. запланирован специалистами ФКУ Упрдор «Южный Байкал» и перенести или отменить  выезд  ответчик не может. Акт по факту проверки будет выслан на электронную почту.

Истец на составление акта не явился, своего представителя не направил.

11.04.2017г. состоялся выезд заинтересованных лиц на место производство работ. Комиссией в составе двух уполномоченных представителей ФКУ Упрдор «Южный Байкал» и представителя ответчика был составлен акт обнаруженных дефектов, в котором зафиксированы следующие дефекты: 

- дефекты дорожного покрытия автомобильной дороги: (ПК 12+20 - ПК 12+27 просадка проезжей части S=49 м2; ПК 14+45 - ПК 15+10 поперечные и продольные трещины, выкрашивание на а/б покрытии S=227 м2; ПК 34+30 - ПК 34+50 колееобразование, выкрашивание, трещины на а/б покрытии проезжей части S=70 м2; ПК 51+60 - 52+00 трещины и шелушение на а/б покрытии проезжей части S=140 м2; ПК 74+50 - ПК 76+50 колееобразование на а/б покрытии проезжей части S=700 м2; ПК 6+45, ПК 11+09, ПК 11+80, ПК 14+45, ПК 18+12, ПК 21+43, ПК 26+01, 40+63, ПК 42+46, ПК 46+02, ПК 54, 75, ПК 60+06, ПК 63+30 разрушение укрепления откосов монолитным бетоном водопропускных труб; Досыпать, спрофилировать и уплотнить обочины на всем протяжении участка; Не обеспечен достаточный водоток из кюветов к водоприемным колодцам на трубах. Частично наблюдается застой воды на входных и выходных оголовках труб.

На основании указанного акта 21.04.2017г. было выдано Уведомление № 1 о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту. 

Уведомлением №93 от 01.06.2017г. ответчик указал на необходимость предоставления в срок до 02.06.2017г. графика устранения  выявленных дефектов, при этом срок устранения дефектов за счет подрядной организации  ФКУ Упрдор «Южный Байкал» установлен до 10.06.2017 года.

Так согласно п. 8.31 договора субподрядчик после получения письменного извещения  подрядчика о выявленных на гарантийном участке  автомобильной дороге дефектах обязан направить в установленный в извещении подрядчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего  выявленные дефекты. 

Письмом №13/ю от 05.06.2017г. истец  указал, что  в уведомлении о выявленных дефектах  истцом обнаружены объемы, которые ООО «ПРОЕКТ-Т» не были оплачены и были взяты на переделку самим подрядчиком. Также в уведомлении обозначены объемы, часть которых ООО «РЕГИОН-СТРОЙ» не выполняло.

  В письме № 16/ю от 09.06.2017г. истец, согласившись с наличием недостатков дорожного покрытия выразил свое согласие на проведение работ силами подрядчика за счет гарантийного удержания. 

13.06.2017г.  между ООО «Проект-Г» и ООО «ТрансСиб» заключен договор подряда №1-58-15 на выполнение работ на участке автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 520-000 - км 528-000, Республика Бурятия, объем и стоки сдачи работ определены в Локальном сметном расчете (Приложение № 1 к Договору).

10.07.2017г. работы по устранению дефектов устранены силами ООО «ТрансСиб» и приняты ответчиком, что подтверждает акт о приемке выполненных работ №1 от 10.07.2017г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также акт об устранении дефектов от 19.07.2017г., подписанный представителями ответчика и ФКУ Упрдор "Южный Байкал".

Стоимость работ по устранению недостатков составила  в целом 6 992 483 руб. 41 коп.

12.07.2017 года ответчик уведомил истца (исх. № 126) об окончании работ по устранению дефектов, приложив Локальный сметный расчет № 1 для ознакомления с видами и объемами работ, которые были произведены за счет средств гарантийного удержания по договору № 58 от 03.11.2015 г.

19.07.2017 г. состоялась приемка работ по устранению дефектов представителями Заказчика ФКУ Упрдор «Южный Байкал», о чем был подписан соответствующий Акт об устранении дефектов.

В последующем  истец направил в адрес ответчика претензию №29 от 18.08.2017г. в которой указал, что в связи с отсутствие (не предоставлением) ООО «РЕГИОН-СТРОЙ»  доказательств подтверждающих факт выполнения работ по устранению недостатков по договору субподряда №58 от 03.11.2015г. и отсутствие доказательств выявленных дефектов, в объемах работ выполненных ООО «РЕГИОН-СТРОЙ» просил произвести оплату в размере 3 268 432 руб. 68 коп.

Ответчик в свою очередь известил истца (письмо №126 от 12.07.2017г.), что устранение дефектов на спорном  объекте было выполнено ООО «ТрансСиб» на основании заключенного договора, стоимость работ по устранению недостатков в работах выполненных истцом составила сумму гарантийного удержания в размере 3 268 432 руб. 68 коп.

В ходе рассмотрения спора истец ссылался, что ряд работ, в которых выявлены недостатки,  истцом не выполнялись. Вместе с тем, ответчик согласился с данным доводом и указал, что поскольку работы  на объекте выполнялись как силами субподрядчика, так и силами подрядчика в акте отражены недостатки по всему объекту, представил в материалы дела локальные сметный расчет на объем работ по устранению недостатков в работах выполненных истцом. 

  Так, суд исследовал представленные ответчиком локальные сметные расчеты на производство работ по восстановлению обочин и на производство работ по фрезерованию и укладке нового покрытия площадью 1186 кв.м и установил, что  в результате некачественно выполненных истцом работ  ответчик понес расходы на их устранение в  общей сумме 3 346 304 руб. 40 коп. из них: стоимость работ по укреплению обочин  составила 1 443 758 руб. 80 коп., стоимость работ по фрезерованию и укладке нового асфальта на площади 2064 кв.м. составила 1 902 545 руб. 60 коп. 

Факт того, что указанные работы выполнены ООО «ТрансСиб» именно во исполнение недостатков, обнаруженных в объемах работ, выполненных ООО «Регион-Строй», сторонами не оспаривается.

При этом, суд установил, что стоимость работ по устранению недостатков в работах выполненных истцом (3 346 304 руб. 40 коп.) превышает гарантийное удержание (3 268 432 руб. 68 коп.).

 Истец в свою очередь заявил, что работы по устранению недостатков не выполнялись,  объем работ по устранению недостатков завышен, более того указал, что поскольку договор прекращен, то условия договора в части гарантийного удержания не должны применяться.

 Рассматривая заявленные истцом возражения, суд включил в предмет доказывания  вопрос о том, устранены или нет выявленные недостатки, если устранены, то их объем и стоимость.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Согласно п. 8.9. договора субподрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при  приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации в соответствии с требованиями договора и гарантийным паспортом.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

 Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

При этом данный пункт не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017)», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017).

Статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей. При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

 Суд установил, что выявленные дефекты обнаружены в пределах гарантийного срока.

 Исследовав представленную сторонами переписку по вопросу извещения ответчиком истца о выезде на осмотр суд полагает, что истец был извещен надлежащим образом о  факте осмотра, добровольно отказался  от участия в осмотре. При этом ссылка истца, что он в обозначенную дату не мог присутствовать  не имеет правого значения, поскольку истец, являясь профессиональным участником подрядных отношений, дав гарантию на выполненные им работы в первую очередь заинтересован в том, чтобы участвовать при осмотре и убедиться в достоверности данных, зафиксированных в акте.  Более того, согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. 

 Таким образом, суд полагает, что акт обнаруженных дефектов от 11.04.2017г.  является надлежащим доказательством, подтверждающим как сам факт выявленных недостатков, так и их объем. Данный акт составлен в присутствии комиссии представителей, включая генерального заказчика, подтверждается предшествующей и последующей перепиской лиц, участвующих в деле.

Истец в силу принятых на себя обязательств  имел право самостоятельно принять меры к устранению выявленных недостатков. Вместе с тем, как было указано выше, отказался устранять недостатки. Кроме того, истец, в случае несогласия с фактом выявления или объемом недостатков, не воспользовался своим правом на дополнительный осмотра, дополнительную фиксацию, та также инициирования экспертирования спорных дефектов.

В связи с чем, как было указано судом выше, ответчик был вынужден  13.06.2017г.  заключить с ООО «ТрансСиб» договор подряда №1-58-15 на выполнение работ на участке автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 520-000 - км 528-000, Республика Бурятия, объем и стоки сдачи работ определены в Локальном сметном расчете (Приложение № 1 к Договору).

Факты выполнения работ силами третьего лица полностью подтверждается, представленными ответчиком документами, а именно: договор подряда №1-58-15 от 13.06.2017г., локальный сметный расчет №1, акт о приемке выполненных работ №1 от 10.07.2017г., справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 10.07.2017г., акт об устранении дефектов от 19.07.2017г., договора оказания услуг строительными машинами и механизмами с обслуживающим персоналом от 09.06.2017г.

 Вместе с тем, действующее законодательство не лишает истца  возможности  доказать тот факт, что работы  выполнены ООО «ТрансСиб»  в меньшем объеме. Однако,  исходя из правовой конструкции ст.723 Гражданского тКодекса РФ, данные доказательства должны с достоверностью подтвердить его возражения.

Так, по ходатайству истца определением Арбитражного суда Иркутской области от 21.03.2018г. по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации  «Бюро судебных экспертиз»  ФИО4.

Объект, подлежащий исследованию – Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита, км. 520+000 км. 528+000, Республика Бурятия».

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1)   Выполнялись ли работы ООО «ТРАНССИБ» на участке автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита, км. 520+000 км. 528+000, Республика Бурятия» согласно акту  обнаруженных дефектов от 11.04.2017? (При ответе на указанный вопрос указать, возможно ли с достоверностью на настоящий момент определить факт выполнения данных работ).

2) Определить стоимость работ, указанных в акте  от 11.04.2017г.?

3)   Определить,  является ли обоснованными, необходимыми и достаточными  работы по фрезерованию асфальта площадью 2064 кв.м. при устранении недостатков, отраженных в акте от 11.04.2017г.? В случае отрицательного ответа на указанный вопрос – определить стоимость работ по фрезерованию, обоснованных, необходимых и достаточных для устранения недостатков на указанной в акте от 11.04.2017г. площади.

28.05.2018 года в адрес  Арбитражного суда Иркутской области  поступило экспертное заключение № 16.5-05/2018 от 23.05.2018г.

На первый вопрос суда «Выполнялись ли работы ООО «ТРАНССИБ» на участке автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита, км. 520+000 км. 528+000, Республика Бурятия» согласно акту  обнаруженных дефектов от 11.04.2017? (При ответе на указанный вопрос указать, возможно ли с достоверностью на настоящий момент определить факт выполнения данных работ)» эксперт ответил: «По состоянию на 04.05.2018г. на участке автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита, км. 520+000 км. 528+000, Республика Бурятия, ремонтные работы выполнялись только по пунктам 1-5 акта обнаруженных дефектов от 11.04.2017г. по устранению дефектов полотна общей площадью 1 186 м².

Работы, указанные в п. 6 акта от 11.04.2017г. не проводились.

Достоверно определить, выполнялись ли работы  по п. 7 и п. 8 акта от 11.04.2017г. не представляется возможным».

На второй вопрос суда «Определить стоимость работ, указанных в акте  от 11.04.2017г.?» эксперт ответил: «Согласно локальному сметному расчету №1, стоимость фактически  выполненных работ по акту от 11.04.2017г. составляет 1 147 095 руб. 70 коп.».

На третий вопрос суда «Определить,  является ли обоснованными, необходимыми и достаточными  работы по фрезерованию асфальта площадью 2064 кв.м. при устранении недостатков, отраженных в акте от 11.04.2017г.? В случае отрицательного ответа на указанный вопрос – определить стоимость работ по фрезерованию, обоснованных, необходимых и достаточных для устранения недостатков на указанной в акте от 11.04.2017г. площади.», эксперт ответил: «При устранении недостатков отраженных в акте от 11.04.2017г. работы по фрезерованию асфальта площадью 2 064 м² являются не обоснованными. Необходимыми и достаточными являются работы по фрезерованию асфальта на площади 1 186 м² т.е. в объеме общей площади  дефектов отраженных в акте от 11.04.2017г.

Согласно локальному сметному расчету №2, стоимость работ, по фрезерованию асфальтового покрытия составляет 160 520 руб. 18 коп.».

Истец, ознакомившись с экспертным заключением, согласился, что ООО «Проект-Т» выполнены работы на сумму 517 935 руб. 69 коп., в связи с чем, уточнил исковые требования до сумма 2 750 486 руб. 99 коп.

 Ответчик заявил возражения относительно выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении, полагал, что выводы эксперта носят вероятностный характер, не указано правовое обоснование выводов. 

В связи с возникшими у суда и сторон вопросами относительно выводов изложенных в экспертном заключении в судебные заседания 09.10.2018г. 29.11.2018г., 05.02.2019г. по ходатайству истца был вызван эксперт ФИО4 которая по представленному экспертному заключению дал пояснения и ответил на вопросы сторон  и суда. 

Пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014г. №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» установлено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив выводы заключения эксперта, с учетом данных им в судебном заседании устных и письменных пояснений, суд установил, что выводы эксперт нельзя расценивать в качестве доказательства, которое с достоверностью подтверждает выполнение ООО «ТрансСиб» работ по устранению недостатков в меньшем объеме и на меньшую стоимость, поскольку выводы эксперта носят вероятностный и неподтвержденный характер.

Так, исходя из пояснений эксперта усматривается, что в основу ее выводов о неподтвержденности большей части стоимости заявленных ответчиком работ, легли два основания: не подтвержден факт выполнения работ, отражённых в п.п. 7 и 8 акта, а также не установлена обоснованность проведения работ по ферезерованию поврежденного и укладке нового асфальта площадью 2 064 кв.м при выявленных актом 1 064 кв.м.

Вместе с тем, на первый вопрос суда эксперт ответила, что достоверно определить, выполнялись ли работы  по п. 7 и п. 8 акта от 11.04.2017г. не представляется возможным. Как следует из исследовательской части заключения эксперта (ст. 12 заключения, Т.3 л.д.5) относительно недостатка отраженного в п. 7 акта от 11.04.2017г. на момент осмотра экспертом не выявлены участки дороги, на которых была произведена досыпка и уплотнение обочин. Не определяются места, на которых могла  быть  произведена досыпка, так как по всей протяжённости обочин грунт однородный и не имеет отличий. Относительно недостатка отраженного в п. 8 акта от 11.04.2017г. эксперт указал, что на момент осмотра, в связи с отсутствием атмосферных осадков, эксперт не мог определить является ли водоток достаточным из кюветов к водоприемным колодцам на трубах, так как  водотока из кюветов к водоприемным колодцам не было.

 В судебном заседании эксперт пояснила, что при осмотре указанных дефектов не выявлено, однозначно сказать велись ли такие работы по прошествии времени невозможно, в связи с чем, она и не  смогла определить объем выполненных работ по их устранению и  их стоимость.

Вместе с тем, как было установлено судом выше сам факт выявления недостатков, указанных в п. 7 (досыпать, спрофилировать и уплотнить обочины на всем  протяжении участка) и в п. 8 (не обеспечен достаточный водоток из кюветов к водоприемным колодцам на трубах. Частично наблюдается застой воды на входных и выходных оголовках труб)  акте от 11.04.2018г.  отражён в акте от 11.04.2018г. 

Факт устранения данных недостатков также установлен актом об устранении недостатков от 19.07.2017г., а также осмотром самого эксперта, не обнаружившего дефекты. Данных о том, что какое-либо иное лицо (а не ООО ТранСиб») устранило эти недостатки, суду не представлено.

При отсутствии достоверных объективных признаков, позволяющих однозначно указать на выполнение либо невыполнение спорных работ, вывод эксперта о фактическом невыполнении данных работ, и о невключении соответствующих сумм в общий объем работ, по мнению суда, нельзя признать обоснованным.

Таким образом, суд не может расценить данные выводы экспертного заключения в качестве доказательства невыполнения ООО «ТранСиб» спорных работ, и отсутствии обязанности ответчика их оплачивать.

Крое того, суд критически относится  также к утверждению эксперта в экспертном заключении, о том, что «при устранении недостатков отраженных в акте от 11.04.2017г. работы по фрезерованию асфальта площадью 2 064 м² являются не обоснованными. Необходимыми и достаточными являются работы по фрезерованию асфальта на площади 1 186 м² т.е. в объеме общей площади  дефектов отраженных в акте от 11.04.2017г.» 

 Так, эксперт в судебном заседании первоначально пояснил, что вывод о том, что ООО «ТрансСиб» необоснованно провело работы по фрезерованию асфальта площадью 2 064 м² основаны исключительно на внутреннем убеждении. При этом ссылку на специальные нормы, СНИП и ГОСТы экспертом не указанно.

Вместе с тем, ответчик в ходе судебного разбирательства пояснял, что обнаруженные дефекты (выбоины, трещины, выкрашивания, просадки, шелушение полотна) имели неправильную форму. При устранении недостатков ООО «ТрансСиб» использовало имевшуюся в распоряжении технику, с фрезой шириной 100см. Таким образом, большая, по сравнению с установленной в акте, площадь сфрезерованного и уложенного асфальта обусловлена именно тем, что даже мелкие дефекты могли быть устранены площадью не менее 1 кв.м.

В распоряжение эксперта предоставлены, в том числе, документы на фрезу для снятия дорожного покрытия ROADTEC RS-60 (гос. номер 03 РХ0478, год выписку 2000) с указанием технических характеристик.

 Вместе с тем, в экспертном заключении отсутствует анализ технической  возможности для фрезерования покрытия  с использованием данной техники. Экспертом не приведено ни одного обоснования, что фрезерование возможно выполнить иными способами, позволяющим достичь того же результата качества покрытия для вновь уложенного асфальта.

Экспертом по определению суда также даны письменные пояснения, в которых эксперт указала, в частности, на следующее.

«Согласно п. 5.5 ГОСТ 32825-2014 Метод измерения величины геометрических размеров сетки трещин, шелушения, выкрашивания и выпотевания заключается в измерении площади повреждения, соответствующей площади прямоугольника со сторонами, параллельными и перпендикулярными к оси проезжей части, описанного вокруг поврежденного места. Согласно п. 10.9 ГОСТ 32825-2014 за значение величины отдельной трещины принимается ее длина.

Федеральным дорожным агентством (РОСАВТОДОР) приняты отраслевые методические документы ОДМ 218.3060.2015 и О ДМ 218.3.036.2013, предназначенные для разработки оптимальных технологий ремонта дорожных одежд автомобильных дорог.

В данном документе указано, что в зависимости от ширины и вида трещин выбирают технологию их ремонта и состав применяемого оборудования, основной принцип которых, это - герметизация трещин различными специальными мастиками и ремонтными смесями без фрезерования и асфальтоукладчика. 

Таким образом, в акте от 11.04.2017 г. рассчитаны соответствующие площади прямоугольников со сторонами, параллельными и перпендикулярными к оси проезжей части, описанных вокруг повреждений подлежащих ремонту, а не размеры (площади) самих повреждений, имеющих сложные разнообразные геометрические формы. При расчёте стоимости работ экспертом была принята площадь дефектного покрытия 1 186 м², определенная согласно ГОСТ 32825-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожные покрытия. Методы измерения геометрических размеров повреждений». Поэтому фрезерование дорожного полотна площадью 2064 м является экономически и технически необоснованным.

В акте от 11.04.2017 г. не указаны размеры и количество дефектов, а указаны лишь их общая площадь. Сведений о дефектах шириной 5-7 см в материалах дела отсутствуют и при осмотре автодороги отремонтированных участков с небольшими площадями экспертом не выявлены. Наименьший восстановленный участок покрытия имеет длину 5,9м и ширину 3.5 м.»

Оценивая указанные пояснения эксперта, суд принимает во внимание, что указанные выводы сделаны им на предположительных посылах. Так, указывая, что, по ее мнению, в ходе осмотра площади измерялась в виде прямоугольников, эксперт не опровергла доводы ответчика о том, что даже эти прямоугольники по длине и ширине могли быть менее 1 метра (ширины фрезы). 

Ссылаясь на отраслевые методические рекомендации РОСАВТОДОР, эксперт не оспаривала тот факт, что данные положения носят рекомендательный характер, и методика устранения тех или иных дефектов выбирается в зависимости от характеристик каждого конкретного дефекта отдельно.

При этом, эксперт подтвердила, что данные о глубине, величине, характере, состоянии каждого отдельного дефекта ни в акте от 11.04.2017г., ни в иных документах не содержалось. Объективным осмотром установлен лишь факт ремонта дорожного полотна на общей площади 2 064 кв.м.

Более того, суд соглашается с возражениями ответчика о том, что нормы указанных экспертом ОДМ 218.3060.2015 и О ДМ 218.3.036.2013 регламентируют устранение только таких недостатков как трещины, тогда как в акте от 11.04.207г. зафиксированы колейности и просадка полотна. Пояснений о возможности устранить данные недостатки не применяя фрезерование, экспертом не дано.

Вместе с тем, указывая в пояснениях на возможные, менее затратные методы устранения спорных недостатков (герметизация), эксперт не исключила возможность и обоснованность их устранения путем использования механизмов со спорной величиной фрезы.

Однозначных, предусмотренных законодательством норм и правил, утвержденных методик по установлению норм площадей фрезерования для устранения тех или иных дефектов, экспертом не названо.

Кроме того, эксперт не смог ответить суду на вопрос о том, возможно ли при неправильной площади асфальта, на которым выявлены дефекты  произвести фрезерование четко  по границам дефекта.

Таким образом, оценивая в совокупности и взаимной связи заключение эксперта, в данной части, а также ее письменные и устные (на двух судебных заседаниях) пояснения, суд приходит к выводу о том, что в ходе проведения экспертизы не опровергнут ни факт работ по фрезерованию и укладке асфальта площадью 2 064 кв.м (этот факт подтверждён, в том числе осмотром эксперта), ни возможность выбранного способа устранения недостатков.

Эксперт лишь сделала предположительные выводы о том, что, по ее мнению, подрядчик, устранявший спорные дефекты имел возможность устранить их с меньшими затратами, используя иные, более экономичные средства.

Вместе с тем, оценивая указанное, суд исходит из того, по смыслу требований, предусмотренных ст.723 Гражданского Кодекса РФ, заказчик вправе претендовать на возмещение всех расходов, понесенных им на устранение допущенных подрядчиком недостатков. При этом. в силу того, что подрядчик сам отказался устранить недостатки, допущенные по его вине, возложение на заказчика обязанности устранять недостатки самым экономным способом, в том числе, приискание организаций, располагающих определёнными механизмами, по мнению суда, необоснованно.

Таким образом, суд приходит к выводу, что истцом не представлены доказательства того, что  работы по устранению дефектов, выявленных в выполненных истцом работах  выполнены в меньшем объеме или в какой-то сумме необоснованно оплачены ответчиком.

При этом суд также полагает необходимым отметить, что суд неоднократно предлагал истцу  заявить ходатайство о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы. Вместе с тем, истец от заявления такого ходатайства отказался.

Ответчик в свою очередь представил полный пакет документов (договор подряда №1-58-15 от 13.06.2017г., локальный сметный расчет №1, акт о приемке выполненных работ №1 от 10.07.2017г., справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 10.07.2017г., акт об устранении дефектов от 19.07.2017г., договора оказания услуг строительными машинами и механизмами с обслуживающим персоналом от 09.06.2017г.), подтверждающих как факт выполнения работ по устранению недостатков, так и их объем и стоимость, и, следовательно подтвердил свое право на гарантийное удержание в сумме 3 268 432 руб. 68 коп. 

Довод ответчика о том, что поскольку договор расторгнут с 28.10.2016г., то ответчик после указанной даты не имел права удерживать обеспечение, судом отклоняется в связи со следующим.

Как следует из материалов дела ответчик письмом  №398 от 26.10.2016г.  предложил истцу расторгнуть договор субподряда №58 от 03.11.2015г. на спорном объекте по соглашению сторон с 28.10.2016г., предложил назначить приемочную комиссию для принятия у субподрядчика все выполненные на момент  расторжения договора работы, передать неиспользованные материалы.

 При этом в письме ответчик указал, что оплачены будут только те работы, которые выполнены и приняты подрядчиком до расторжения договора, без возмещения убытков.

Истец в письме №65-б от 26.10.2016г.  выразил свое согласие на расторжение договора субподряда №58 от 03.11.2015г.

 Суд исследовал представленные письма и установил, что стороны  своими письмами выразили свое согласие на прекращение договора исключительно в отношении оставшейся части работ, которые не были выполнены до 28.10.2016г.

Данные обстоятельства, в том числе, подтверждает тот факт, что согласно п. 3.1. договора общая стоимость работ по договору составляет 100 289 377 руб. 22 коп., в том числе НДС 18% - 15 298 379 руб. 58 коп. При этом истец выполнил работы на сумму 90 559 373 руб. 88 коп.

Оставшиеся же обязательства по договору, в том числе, гарантийного характера, в части уже выполненных и принятых ответчиком работ, не прекратили свое действие, и сохраняются по настоящий момент. 

Указанное подтверждается, в том числе, указанной выше перепиской сторон по вопросу фиксации выявленных сторон, а также необходимостью их устранения силами субподрядчика. Из данной переписки с достоверностью усматривается факт направленности воли сторон договор на сохранение обязательств относительно части работ, выполненных истцом, в том числе, гарантийных.

Данная позиция суда подтверждается разъяснениями, изложенными в   Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018г.) (ред. от 26.12.2018г.)

 Так в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 изложено, что  «Из принципа свободы договора (ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности отступить от общего правила ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока («гарантийное удержание»).

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из п. 2 ст. 453, п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац второй п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. №35 «О последствиях расторжения договора»).

Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания.»..

При таких обстоятельствах, исследовав все доказательства по делу, в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу, что ответчик обоснованно удержал из суммы оплаты, подлежащей перечислению истцу за выполненные работы сумму расходов на устранение допущенных последним недостатков, в связи с чем, у не находит правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд приходит к следующим выводам.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины по настоящему делу составляет 36 752 руб. 43 коп.

 Истцом при подаче искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 35 684 руб. 00 коп., что подтверждает платежное поручение №95 от 13.09.2017г.

 Таким образом, в связи с отказом в удовлетворении исковых требований недостающая сумма государственной пошлины в размере 1 068 руб. 43 коп. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Кроме, того как было указано судом выше, в рамках рассматриваемого спора  по ходатайству истца определением Арбитражного суда Иркутской области от 21.03.2018г. по делу назначено проведение  судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации  «Бюро судебных экспертиз»  ФИО4.

 Платежными поручениями №54615 от 01.02.2018г., №60199 от 01.02.2018г., №67433 от 01.02.2018г., №57192 от 01.02.0018г., №77663 от  01.03.2018г. (т. 3, л.д. 199) ФИО2 (за ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РЕГИОН-СТРОЙ»), внесла на депозитный счет Арбитражного суда Иркутской области денежные средства в размере 60 000 руб. в качестве оплаты стоимости судебной строительно-технической экспертизы.

Определением арбитражного суда от 18.07.2018г. на основании выставленного счета №49 от 23.05.2018г. с депозитного счета Арбитражного суда Иркутской области денежные средства в сумме 60 000 руб. 00 коп. перечислены на расчетный счет Автономной некоммерческой организации «Бюро судебных экспертиз» в качестве оплаты за проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу № А19-18348/2017.

 Пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ). Перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Поскольку, как было указано судом выше, в удовлетворении исковых требований судом отказано, то расходы по оплате судебной экспертизы остаются на истце.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать. 

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РЕГИОН-СТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес регистрации: 670013, 

<

...>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере  1 068 руб. 43 коп.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу. 

Судья                                      Е.Г. Полякова