АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № A31-4000/2018

г. Кострома

14 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 сентября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 14 октября 2020 года.

Судья Арбитражного суда Костромской области Зиновьев Андрей Викторович, рассмотрев дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания Фармстор», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

Государственного унитарного предприятия «Костромская областная аптечная база», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

третье лицо - Департамент здравоохранения Костромской области, 

о признании незаконными решения № 3641/04 и предписания № 3642/04 от 01.12.2017,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Фармстор»: ФИО2, доверенность от 24.10.2019; ФИО3, доверенность от 24.10.2019; ФИО4, доверенность от 09.01.2020; ФИО5, доверенность от 01.10.2019,

от Костромская областная аптечная база: ФИО6, доверенность от 13.01.2020, ФИО7, доверенность от 09.01.2018,

от ответчика – ФИО8, доверенность от 13.01.2020; ФИО9, удостоверение,

от третьего лица – не явился,

установил. 

общество с ограниченной ответственностью «Компания Фармстор» (далее –ООО «Компания Фармстор», Общество), Государственное унитарное предприятие «Костромская областная аптечная база» (далее – ГУП «КОАБ», предприятие, аптечная база) обратились в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с заявлением о признании незаконными решения № 3641/04 и предписания № 3642/04 от 01.12.2017.

Третье лицо по делу - Департамент здравоохранения Костромской области.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы относительно заявленных требований и возражений.

Подробно позиции сторон изложены в заявлении, отзывах, пояснениях и дополнениях:

ООО «Компания Фармстор» - т. 1 л.д. 2-5, л.д. 61-66; т. 30 л.д. 62-63; т. 31 л.д. 61-65, 103-105, 110-114; т. 32 л.д. 96-97, 127-128; т. 33 л.д. 96-99, т. 35 л.д. 98-102, 147-168, т. 36 л.д. 12-24; т. 37 л.д. 22-45, 93-105.

ГУП «КОАБ» - т. 2 л.д. 2-3; т. 30 л.д. 1-25, 84-94, 109-113; т. 32 л.д. 100-103; т. 33 л.д. 4-8, 104-113, т. 37 л.д. 16-21.

УФАС – т. 1 л.д. 10-60, 97-99; т. 2 л.д. 68-70; т. 30 л.д. 104-107; т. 32 л.д. 65-70, 72-77, 105-109, 129-134; т. 35 л.д. 58-78, 113-137; т. 36 л.д. 27-30; т. 37 л.д. 10-15.

Департамент здравоохранения – т. 36 л.д. 68-71.

В ходе рассмотрения дела установлены следующие обстоятельства.

Решением Комиссии Костромского УФАС России от 01.12.2017 по делу №04-08/1331 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов, с целью победы в рассмотренных в рамках дела аукционах ГУП «КОАБ» (торги размещены на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru номера: № 0841200000715002177, № 0841200000716000185, № 0841200000716000473, № 0341200003915000135, № 034100003915000182, № 0341200003916000178, № 0841200000715001104, № 0841200000715001667, № 0841200000716000209, № 0841200000716001090, № 0841200000716001613, № 0341200003915000175, № 0341200003915000208, № 0341200003916000216, № 0841200000715001601, № 0841200000715001766, № 0841200000716000386, № 0341200003915000181, № 0341200003916000092, № 0341200003916000228, № 0841200000715001614, № 0841200000715002384, № 0841200000716000468, № 0841200000716001582.

УФАС Костромской области вменяет ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» согласованное взаимодействие друг с другом как конкурирующих хозяйственных субъектов, осуществляющих продажу товаров и приобретение товаров на одном товарном рынке, и являющихся конкурентами, действие которых при проведении торгов приводит или может привести к поддержанию цены на данных торгах.

С указанными доводами Заявители не согласны, обратились в суд с заявлением о признании незаконными решения № 3641/04 и предписания № 3642/04 от 01.12.2017 УФАС по Костромской области.

Костромское УФАС России с доводами ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» не согласно, считает принятое Управлением решение № 3641/04 и выданное на его основании предписание № 3642/04 законными, обоснованными и мотивированными (вынесенными в отсутствии неправильного применения норм права), а также соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным и рассмотренным при рассмотрении дела № 04-08/1331 о нарушении антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении УФАС отражены сведения о 24 вышеуказанных закупочных процедурах, в т.ч., сведения об лекарственных средствах (далее – ЛС), подлежащих закупке, их цене, участниках закупки, времени подачи заявок,  IP-адресах, с которых подавались заявки, лицах, подававших заявки, объявления ценовых предложений, сделанных участниками торгов, результаты аукционов, а также сведения о последующем приобретении победителем закупки тех или иных ЛС.

В решении отражено, что обстоятельства, характеризующие отдельно взятые из рассмотренных процедур торгов (аукционов) и, в частности, основанные на поведении таких их участников, как ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ», указывают на то, что данные лица стремились реализовать в рамках данных аукционов одну и ту же схему своего поведения, в результате исполнения которой, ГУП «КОАБ» получало право на заключение и исполнение соответствующего (-их) контракта (-ов) на закупку лекарственных препаратов, а ООО «Компания Фармстор», как участник аукциона не ставший победителем, поставляло (продавало) первому необходимый товар, аналогичный тому, что выступал предметом заключенного (-ых) контракта (-ов) (но уже за процедурой торгов).

По мнению УФАС указанные действия участников аукционов нельзя признать совпадением, случайностью, со ссылкой на то, что они эти действия якобы не имеют  характера единообразия и по сути своей являются распространенными среди участников аукционов в силу различных факторов, в том числе и экономических.

Как следует из вышеприведенных и рассмотренных процедур торгов (аукционов), взятых для оценки действий ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ», как их участников, действия поименованных лиц, в большинстве своем случаев, демонстрируют (повторяют) одну и туже схему (модель) поведения, в рамках которой ГУП «КОАБ» получало право на заключение контракта с минимальным падением его цены от начальной (максимальной), а ООО «Компания Фармстор» поставляло необходимый для его (их) исполнения товар в адрес первого.

Этому служат подтверждением договора поставки лекарственных препаратов (представлены в материалы дела), заключенные между ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» за рамками процедур торгов (аукционов).

УФАС обращает внимание, что указанное поведение (действия по поддержанию максимального ценового предложения с отказом от конкурентной борьбы за право получить контракт) носят не единичный характер, а проходят по целому ряду аукционов, которые, в свою очередь, затрагивают разные промежутки времени. Таким образом, в них присутствует повторность, подтверждающая последовательность и закономерность их действий во время участия в торгах.

В решении отмечено, что в тех процедурах торгов, где фактическое участие принимали ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным или отсутствовало вообще (в размере одного шага с минимальным значением), тогда как в случаях с участием большего количества участников, либо еще одним кроме указанных лиц, но нацеленным на активную борьбу за право получения контракта, изменение размера цены контракта, предложенной заказчиком, было существенным (подтверждением тому следующие аукционы: №0341200003915000208, №0341200003916000216, №0841200000715001614, №0841200000715002384, №0841200000716001582, №0841200000716001613), обеспечивая экономию бюджетных средств (эффективность осуществления закупок).

Соответствующих доказательств, которые свидетельствовали бы об исключительности случая с отдельно взятой закупкой (аукционом), а именно, наличием экономической нецелесообразности (интереса), а также фактической невозможностью исполнить контракт (в случае его заключения по результатам торгов со снижением цены), материалы дела не содержат.

Проанализировав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела документов, информации и сведений, собранных в рамках рассмотрения дела и поступивших от сторон — участников по делу, а также заслушав присутствовавших на заседании дела лиц (представителей сторон), Комиссия Костромского УФАС России пришла к выводу о том, что наличие квалифицированного на этапе рассмотрения материалов проведенного ФАС России мониторинга информации о закупках товаров, работ, услуг, размещенной в сети Интернет на сайте zakupki.gov.ru, в качестве признаков, нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося во вмененном ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» вышеуказанном нарушении антимонопольного законодательства, послужившим основанием для возбуждения дела, подтверждено фактическими обстоятельствами ситуации и доказательствами по делу.

По результатам заседания Комиссии, состоявшегося 10.10.2017 г., Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства установила необходимость квалифицировать действия ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов, с целью победы в аукционах ГУП «КОАБ».

В связи с этим и в соответствии с частью 1 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции Комиссией Костромского УФАС России было принято заключение об обстоятельствах дела, оглашение которого состоялось в рамках прошедшего 10.10.2017 г. заседания Комиссии по рассмотрению дела.

На стадии рассмотрения дела и вынесения решения УФАС ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ», не согласившись с заключением об обстоятельствах дела, пояснили, что участие в той либо иной процедуре торгов (аукционе) является правом участника, как и подача непосредственно самого ценового предложения (в т.ч. и в дополнительное время), а также сами действия, определяющее характер активности поведения в ходе процедуры торгов, не являются нарушением требований Закона №44.

Указанное, по их мнению, свидетельствует о том, что предусмотренного в Законе о защите конкуренции соглашения (-ий) сторонами не заключалось, поддержания цен на торгах не осуществлялось, в то время как, связующие стороны договорные отношения, в рамках которых осуществлялись закупка и поставка лекарственных препаратов между ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ», были достигнуты в допустимых пределах правового поля.

Также, в обоснованность своей позиции отметили следующие факты:

- Общество и Предприятие являются не взаимозависимыми лицами;

- у каждого участника свой IP-адрес (учетная запись);

- сертификаты электронных цифровых подписей оформлены сторонами на разные лица;

- цели деятельности у Общества и Предприятия различны. Общество является коммерческой организацией, соответственно его основная цель - получение прибыли. Цель Предприятия - выполнение социальных задач;

- заключенные между сторонами договора на поставку (закупку) лекарственных препаратов не имеют зеркального отражения с выполнением заключенных государственных контрактов.

С точки зрения ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ», отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке, имевшей место быть в рассматриваемом случае.

Отмечают, что в действиях заявителей и действиях участников аукциона, отсутствует факт соглашения и согласованных действий, целью которых являлось поддержание цен на торгах, выраженных в предсказуемом поведении и единой модели поведения, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества для каждой из сторон.

Проанализировав и оценив установленные по настоящему делу обстоятельства, Комиссия Костромского УФАС России, пришла к следующему выводу.

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынком.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что Закон о защите конкуренции распространяется па отношения, которые связаны с зашитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается  или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке относится к признакам ограничения конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 1.2 Устава ГУП «КОАБ», утвержденного директором ДЗ КО (далее - Устав ГУП «КОАБ»), ГУП «КОАБ» является коммерческой организацией, существующей в форме унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, и созданной для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Для целей, указанных в пункте 2.1 Устава, ГУП «КОАБ», предприятие осуществляет, в том числе, такой вид деятельности, как оптовая и розничная торговля лекарственными средствами; изделиями медицинского назначения и медицинской техники; ортопедическими изделиями; средствами ухода, предметами гигиены, парфюмерно-косметическими средствами; препаратами лечебного, детского, диетического питания; другими товарами аптечного ассортимента (пункт 2.2 Устава ГУП «КОАБ»).

Согласно пункту 1.1 Устава ООО «Компания Фармстор», утвержденного решением единственного участника от 24.09.2009 г. №12 (далее - Устав ООО «Компания Фармстор»), общество создано в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в целях получения прибыли от его предпринимательской деятельности.

ООО «Компания Фармстор» осуществляет, в том числе, такой вид деятельности, как фармацевтическая деятельность, в том числе закупка, хранение, переработка, изготовление, оптовая и розничная торговля фармацевтическим сырьем, препаратами, лекарственными средствами, медикаментами, иными лекарствами и приспособлениями для их применения в соответствии с существующими правилами и после получения соответствующей лицензии на занятие этими видами деятельности (пункт 2.3 Устава ООО «Компания Фармстор»).

Таким образом, по мнению УФАС, ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров и приобретение товаров на одном товарном рынке, и являются конкурентами.

В силу информации, приведенной в выписках из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), представленных Управлением Федеральной налоговой службы по Костромской области и Управлением Федеральной налоговой службы по городу Москве, ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» не входят в одну группу лиц.

Оценка установленных по делу доказательств, в рассматриваемом случае указывает, по мнению УФАС, на имеющиеся факты того, что ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор», являясь конкурентами, участвовали в одних аукционах в электронной форме с целью победы в аукционах ГУП «КОАБ». Пассивные действия ООО «Компания Фармстор» были нацелены на достижение победы в аукционе именно ГУП «КОАБ» и последующее заключение между ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» договоров поставки лекарственных препаратов, являющихся предметом обозначенных выше аукционов, в которых они участвовали.

Для рассмотренных Костромским УФАС России случаев совместного участия ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» в электронных аукционах, объектом которых являлась поставка лекарственных препаратов, характерны следующие признаки и обстоятельства (черты поведения):

- ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» имеют устойчивые деловые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу).

- аукционы завершились с одноразовым минимальным снижением цены контракта;

- аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов;

- отказ одной из организаций от конкурентной борьбы;

- систематичность установленного поведения.

Как указано в решении, ни ГУП «КОАБ», ни ООО «Компания Фармстор» не было представлено доказательств того, что указанные лица в рамках какой-то одной (или нескольких) из рассмотренных процедур не способны исполнить контракт (в случае его заключения) по предложенной цене контракта, ввиду наличия экономической нецелесообразности (интереса), а также фактической невозможностью его исполнения, в случае, если бы заключению контракта по результатам торгов предшествовало снижение начальной (максимальной) цены контракта.

Каких-то доказательств (подтверждений) того, что начальная (максимальная) цена контракта в какой-либо из приведенных (рассмотренных) процедур была бы необоснованной, представлено не было.

Принявшие участие в ходе дела ДЗ КО, ОГБУЗ «Костромской онкологический диспансер» по вопросу формирования начальных (максимальных) цен контрактов при проведении процедур электронных аукционов, пояснили, что предложенная стоимость лекарственных препаратов, закупаемых посредством проведения рассмотренных аукционов, основывалась на данных коммерческих предложений потенциальных поставщиков. Информации о контрактах с Официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок, а также информации о ценах на препараты из Госреестра и была сформирована тарифным методом и методом сопоставимых рыночных цен. Кроме того, в целях эффективного использования бюджетных средств при закупке лекарственных препаратов также проводилось соответствующее изучение рынка и анализ стоимости закупаемых лекарственных препаратов, проводимый путем сопоставления предложений от потенциальных поставщиков, со средней ценой с НДС по Госресстру. Все эти меры исключали какие-либо ошибки в расчете цены контракта (-ов) и говорят в пользу обоснованности примененных цен.

При этом, поименованные лица не обосновали систематичности установленного поведения, отказа от конкурентной борьбы, наличия устойчивых деловых связей при исполнении контрактов.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия Костромского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, основываясь на представленных и собранных по настоящему делу доказательствах, пришла к выводу, что действия ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» в отношении поименованных выше торговых процедур, при приведенных выше обстоятельствах, не могут быть расценены как соответствующее нормам права, и, в частности, требованиям Закона о защите конкуренции, поскольку обоюдный отказ их от конкурентных действий («борьбы» на торгах), обеспечивал одного из них победой в аукционах (опытом работы/деловой репутацией), с последующим заключением договоров (контрактов), другого же, возможностью заключить с победителем соответствующие договор (-а) по «удобной» цене, связанные с поставкой реализуемых им лекарственных препаратов (тем самым, гарантировав наличие покупателя (точки сбыта) и реализацию товара).

Как следует из положений статьи 23 Закона о защите конкуренции, к полномочиям антимонопольного органа отнесены: 1) возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; 2) выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

В соответствии с частью 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, в силу которого, лицам, в чьих действиях признан факт нарушения антимонопольного законодательства, надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции определено, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, Комиссией в действиях ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» было констатировано наличие нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении заявителями соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов, с целью победы в указанных аукционах ГУП «КОАБ».

Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что поскольку в случае с рассматриваемыми обстоятельствами дела в материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства (Закона о защите конкуренции), то имеются основания для выдачи ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» предписания об устранении выявленного факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, применив к установленным фактическим обстоятельствам нормы права, регулирующие спорные правоотношения, суд приходит к следующим выводам.

Спорные правоотношения должны оцениваться через призму применения Закона о защите конкуренции, в т.ч., вышеуказанные конкретные положения Закона, а также иные нормативные акты, разъяснения и решения принятые ФАС России, применительно к Закону. 

В настоящее время существуют и действуют Разъяснения ФАС России от 30.05.2018 г. № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах», утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 г. №7 (далее - Разъяснения ФАС России №14), разработанные по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства при установлении фактов заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующими субъектами при подготовке и участии в торгах.

Данные разъяснения ФАС России обобщают уже наработанные подходы антимонопольного ведомства к применению той или иной нормы Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что редакция статьи 11 Закона о защите конкуренции оставалась неизменной и во время проведения рассматриваемых аукционов, и во время появления Разъяснений ФАС России №14, суд, при рассмотрении настоящего дела руководствуется, в том числе, и настоящими разъяснениями.

«В практике антимонопольных органов встречаются ситуации, когда хозяйствующим субъектом, желающим участвовать в торгах, достигается устное соглашение с иным хозяйствующим субъектом о необходимости его участия в торгах для выполнения формального условия проведения торгов, то есть признания торгов состоявшимися и получения права на заключение договора,

С учетом того, что бремя доказывания обстоятельств и обоснованности принятого решения лежит на антимонопольном органе, указанные обстоятельства не могут не оцениваться и игнорироваться при рассмотрении соответствующих соглашений хозяйствующих субъектов при рассмотренной выше второй системе правового регулирования организации торгов, не предусматривающей право единственного участника на заключение договора по результатам признанных несостоявшимися торгов.

Оценка таких обстоятельств должна осуществляться в рамках установления причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, а именно:

1.В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом, при наличии иных обстоятельств, не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

2.В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

В таких случаях следует применять подходы, изложенные в Разъяснении Президиума ФАС России N 3 "Доказывание недопустимых соглашении (в том числе картелей) и согласованных действии на товарных рынках, в том числе на торгах" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3)».

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

- причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах;

- соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга;

- взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Таким образом, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение должно состоять в одновременном участии ГУП КОАБ и ООО «Компания Фармстор» (далее - Организации, Участники) в аукционах с целью совершения каждым из Участников действий, направленных на обеспечение победы ГУП КОАБ или в преднамеренном отказе от участия в аукционах с целью ограничения конкуренции.

Заявителям вменяется создание картельных отношений по 24 аукционам.

Заявители указывают на то, что в материалах дела, представленных Управлением ФАС по Костромской области, имеются сведения, предоставленные электронной торговой площадкой для государственных и муниципальных закупок ООО «РТС - тендер» (том 15 - 16). Согласно предоставленным материалам (л. д. 98 - 101 том 15), совместное участие ГУП КОАБ и ООО «Фармстор» производилось по 34 аукционам. Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, нарушения вменяются сторонам по 24 аукционам. Информации об исследовании еще 10 аукционов и причины, по которым данные аукционы не попали в состав вменяемых нарушений, Решение УФАС не содержит.

В материалах антимонопольного дела отсутствуют какие-либо сведения о вышеуказанных 10 аукционах, в т.ч. о составе их участников, их поведении (в т.ч. поведении заявителей), о победителе аукциона, на основании которых можно бы было сделать вывод о наличии (либо отсутствии) совпадающих признаков проведения аукционов, поведения их участников (в т.ч. заявителей), 10 аукционов, не попавших в материалы антимонопольного дела и 24 аукционов, вменяемых заявителям, как совершенных по соглашению.

При этом, в целях подтверждения наличия картельного соглашения между заявителями в какой-то части аукционов, УФАС следовало бы провести анализ и оценку всех аукционов, где совместно участвовали заявители, выявить совокупность совпадающих либо отличающихся признаков поведения каждого из участников и обосновать, почему в отношении той или иной совокупности аукционов сделан вывод о картельном соглашении. 

В материалах антимонопольного дела отсутствует  какое-либо обоснование позиции антимонопольного органа о том, как между заявителями было заключено антиконкурентное соглашение – либо такое соглашение достигалось в рамках конкретного аукциона, либо было одно или несколько соглашений по всей совокупности аукционов, тогда следовало бы обосновать чем (в т.ч. поведение заявителей, последующая закупка лекарственных средств) 24 аукциона отличаются от 10 аукционов.

Кроме того, что в материалах дела отсутствует обоснование, по которым УФАС исключило из проверки и оценки 10 аукционов, в которых было совместное участие заявителей, непонятны критерии, по которым сделан вывод о схожести обстоятельств и поведения заявителей в остальных 24 аукционах.

Из материалов проверки, представленных в материалы дела, следует, что единоличное совместное участие данных организаций в аукционах имело место только в 11 аукционах (из 24 спорных) с реестровыми номерами №№ 0841200000715002177, 0841200000716000185, 0841200000716000473, 0341200003915000175, 0341200003915000181, 0341200003915000182. 0341200003915000208, 0341200003915000092, 0341200003915000178, 0841200000715001667, 0841200000715001766.

Состав участников остальных 13 аукционов постоянно менялся. В аукционах с реестровыми №№ 0341200003915000135, 0341200003915000216, 0341200003915000228, 0841200000715001104, 0841200000715001601, 0841200000715001614, 0841200000715002384, 0841200000716000209, 0841200000716000386, 0841200000716000468, 0841200000716001090, 0841200000716001582, 0841200000716001613 участвовало от 3 до 5 участников.

Согласно Решению УФАС, в аукционах в разное время принимали участие следующие организации: ЗАО «БИОКАД», ООО «ВЕРОФАРМ», ООО «Альбатрос», АО «ФАРМРИВА», ООО «БСС», ООО «Формед - Ярославль», ООО «Адванта», ООО «Сервис-Фары», ООО «Фарм-Трэйд», ООО «Фармфорвард», ООО «ФК Фармедасс».

При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, указания на то, что данные лица связаны с заявителями какими-либо отношениями, являются взаимозависимыми лицами, в т.ч. с заявителями, и их участие в спорных аукционах было обусловлено какими-либо договоренностями с заявителями.

Только при участии в деле всех участников аукционов возможно всестороннее и полное изучение стратегии и характера поведения участников аукциона.

Однако при рассмотрении дела УФАС по Костромской области не провело полного анализа поведения всех участников аукционов, не исследовало тактику каждого из участников на аукционах. В отсутствие пояснений указанных хозяйствующих субъектов невозможно сделать выводы о наличии либо отсутствии в действиях Участников нарушений требований Закона, которые ограничивают конкуренцию в ходе проведения аукциона и нарушают права иных участников аукциона.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14 октября 2010 года №52, подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Антимонопольным органом не доказан такой квалифицирующий признак согласованности действий, как соответствие согласованных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, и действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной степени влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

У антимонопольного органа отсутствуют доказательства достижения каждым из участников аукциона положительного для него результата.

В рассматриваемом случае отсутствовал факт совершения сознательных незаконных действий хозяйствующих субъектов, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета.

Управлением не представлены в материалы дела какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения.

Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Для определения наличия между хозяйствующими субъектами картельного соглашения УФАС по Костромской области обязано доказать, что применяемая Участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них нетипичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют будучи добросовестными участниками аукциона.

Из имеющихся в материалах проверки протоколов аукционов видно, что ГУП КОАБ выигрывало аукционы по разной цене, процент снижения цены от начальной в аукционах был разным и варьировался от 0,5% до 13,5%. Тактика и стратегия избирались в зависимости от поведения иных Участников на аукционе, что свидетельствует о наличии: добросовестной конкуренции между Участниками аукционов.

При этом общее снижение по аукционам, в которых принимали участие более 2-х поставщиков, также в большинстве случаев не превышало 0,5% (аукционы №№ 0341200003915000135, 0341200003915000228, 0841200000715001104, 0841200000715001601, 0841200000716000209, 0841200000716000468). 

Как указывают заявители, это обусловлено тем, что изначально цена на торги по лекарственным препаратам выставляется минимальная. Соответственно, дальнейшее ее снижение приводило к отсутствию рентабельности и убыточности контракта.

Практически все препараты (за исключением на момент торгов одного), закупаемые в рамках спорных аукционов, относятся к жизненно необходимым и важнейшим лекарственным препаратам в соответствии со статьей 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ (ред. от 28.12.2017) "Об обращении лекарственных средств", цены на которые относятся к регулируемым государством, согласно Постановлению Правительства РФ от 29.10.2010 N 865 (ред. от 03.02.2016) "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов". При этом на торги изначально выставляется цена лекарственных препаратов, во многих случаях, более чем на 50% ниже предельных цен.

В ходе рассмотрения дела в УФАС ООО "Компания Фармстор" представляла пояснения по поводу экономической составляющей установленных НМЦК на различные ЛС, объясняя тактику своего поведения в тех или иных аукционах именно возможностью получения экономической выгоды.

Между тем, УФАС в решении эти данные не были проанализированы и им не была дана какая-либо оценка вообще.

Более развернутые данные по стоимости ЛС, в разрезе каждой спорной закупки, уровень закупочных цен  на аналогичные ЛС в закупках, проводимых в период 2015-2016 гг., в иных субъектах РФ, были представлены заявителем в ходе судебного разбирательства.

Анализ этих данных позволяет суду сделать вывод о том, что спорные закупки были проведены по сопоставимым ценам, в подавляющем большинстве случаев – по более низким ценам, чем в иных субъектах РФ. 

Несмотря на то, что в оспариваемом решении УФАС не привело какого-либо исследования и анализа уровня цен, в ходе судебного разбирательства УФАС были представлены свои пояснения и данные по ценам, по которым проводились сравнимые закупки.

Представленные УФАС данные суд оценивает критически, т.к. они не опровергают обоснование позиции заявителя.

Представленные ООО «Компания Фармстор» пояснения относительно формирования линии поведения в каждом спорном аукционе, в т.ч. в разрезе каждого лекарственного средства (цена закупки, цена реализации, объем ЛС, как в рамках спорных поставок, так и в целом по аукционам в РФ, подтвержденная документально), свидетельствует, что тактика поведения заявителя в спорных аукционах была связана не с какими-либо соглашениями и договоренностями с иными лицами, а исключительно с экономическими причинами:

1. Минимальное снижение обусловлено изначальной нерентабельностью поставки товара в случаях когда цена закупленного товара равна НМЦК, или НМЦК ниже цены закупки дистрибьютора;

2. В случае, когда цена закупки ниже НМЦК, то применяется правило расчета процента чистой прибыли от цены аукциона, которая должна составлять положительное значение более 5%, чтобы исключить риски непредоставления производителем премии за объем реализуемого товара;

3. Минимальное снижение обусловлено характером рынка;

4. Минимальное снижение и незначительное количество участников в аукционе влияет на снижение НМЦК, указанное обстоятельство обусловлено дефицитом (дефектурой) товара и не применением Заказчиками региональной надбавки (14% в Костромской области);

5. ООО «Компания Фармстор» выгодно произвести поставку товара по коммерческому контракту, в отличии от государственного, в связи с тем, что суммы обеспечения и сроки оплаты по государственному контракту значительно отличаются

УФАС Костромской области не дал никакой оценки доказательствам Заявителя, свидетельствующим о нерентабельности снижения НМЦК в спорных аукционах, а именно не исследовались общехозяйственные расходы, которые несет дистрибьютер для закупки товара у производителя, не исследовалась закупочная документация по приобретению товара у производителей, несмотря на то, что она была предоставлена в материалы дела.

В ходе рассмотрения дела в суде УФАС в подтверждение своей позиции был дополнительно заявлен довод о том, что наличие антимонопольного соглашения между заявителями подтверждается совпадением первых частей заявок, где указаны аналогичные наименования лекарственных средств.

ООО «Компания Фармстор» представлены подробные письменные пояснения о том, какие торговые наименования лекарственных средств были официально зарегистрированы в период проведения спорных аукционов, обращено внимание на некорректность информации, представленной УФАС в части зарегистрированных в период спорных закупок торговых наименований ЛС.

Сведения, представленные заявителем, УФАС не опровергнуты, кроме того, доводы УФАС, приведенные в оспариваемом решении, не содержат выводов о совпадении первых частей заявок заявителей, как одном из доказательств, подтверждающих наличие картельного сговора заявителей. 

УФАС, обосновывая свою позицию, указывает, что в тех процедурах торгов, где фактическое участие принимали ООО «Компания Фармстор» и ГУП «КОАБ» снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным или отсутствовало вообще (в размере одного шага с минимальным значением), тогда как в случаях с участием большего количества участников, либо еще одним, кроме указанных лиц, но нацеленным на активную борьбу за право получения контракта, изменение размера цены контракта, предложенной заказчиком, было существенным (подтверждением тому являются следующие аукционы: №0341200003916000216, №0841200000715001614, №0841200000715002384, №0841200000716001582, №0841200000716001613), обеспечивая экономию бюджетных средств (эффективность осуществления закупок).

Между тем, данные аукционы, с точки зрения подтверждения возможного сговора и согласованных действий заявителей, следует оценивать не через снижение цены, как таковой, а через призму действий заявителей на данных аукционах, типичность (или нетипичность) этих действий.

Как и во всех прочих спорных аукционах, вне зависимости от того сколько лиц принимает в них участие (только заявители или и иные лица) тактика поведения каждого из заявителей совершенно одинакова: ГУП «КОАБ» делает необходимое число шагов по снижению цены в целях победы на аукционе; ООО «Компания Фармстор», вне зависимости о числа участников, либо совсем не делает шагов по снижению цены, либо снижается на 0,5-1% и завершает свое участие в аукционе.

Поэтому, по мнению суда, оценка поведения заявителей в данных аукционах, позволяет сделать вывод, противоположный выводу УФАС, о том, что поведение сторон в спорных аукционах, является типичным для всех аукционов и не свидетельствует о согласованности их действий в целях победы на аукционе ГУП «КОАБ».

Сторонами представлены пояснения с данными об участии их в иных закупочных процедурах и тактике их поведения.

Решение УФАС затрагивает период с августа 2015 года по апрель 2016 года включительно.

ООО «Компания Фармстор» проанализировала торги на поставку лекарственных средств на территории области за указанный период и аналогичные торги в которых участвовал Заявитель в других регионах.

В оспариваемом Решении УФАС (стр. 43) указано, что одним из доказательств вины Заявителя и ГУП «Костромская областная аптечная база» является минимальное снижение начальной - максимальной цены контракта (НМЦК).

Однако за период с июня 2015 года по апрель 2016 года включительно в Костромской области состоялось 363 аукциона, в которых, снижение составило минимальное значение (один «шаг аукциона» - 0,5% от НМЦК).

Таким образом, видно, что минимальное снижение НМЦК является обычной ситуацией в торгах, в связи с тем, что Заказчики устанавливают низкую НМЦК и снижение цены торгов является коммерчески нерентабельным.

За указанный период, ООО «Компания Фармстор» на территории Костромской области становилась победителем в 18 торгах: в 9 торгах ООО «Компания Фармстор» была единственным участником, снижения НМЦК не было; аукциона прошли с минимальным снижением 0,5%; аукционов прошли со снижением 5 и более процентов, т.е. в 13 аукционах из 18, где победителем было ООО «Компания Фармстор» прошли без снижения цены либо с минимальным снижением.

Из данных анализов торгов видно что, минимальное снижение цены на торгах, характерно для всех участников торгов на территории  области.

В аналогичных торгах на поставку лекарственных средств в иных регионах Российской федерации за указанный период победителем торгов с минимальным снижением 0,5% ООО «Компания Фармстор» становилась в 216 торгах. 

Минимальное снижение характерно для регионов центральной части России в связи с невысокой НМЦК (Нижегородская, Тамбовская, Саратовская, Костромская, Ярославская, Рязанская, Владимирская, Оренбургская области, Республика Хакасия и некоторые другие)

В аналогичных торгах на поставку лекарственных средств в других регионах Российской федерации за указанный период победителем торгов со снижением более 0,5% ООО «Компания Фармстор» становилась 102 раза.

В данных торгах снижение составило 1% и более. Торги со снижением характерны для регионов «доноров» где НМЦК выше и позволяет проводить реальные торги (Ямало-ненецкий автономный округ, Мурманская область, Ханты-мансийский автономный округ).

Таким образом, видно, что снижение 0,5% бывает в торгах чаще, чем снижение более 1% от НМЦК (216 торгов против 102).

Кроме того, в регионах, где снижение на торгах составляет более 1% от НМЦК применяются региональные оптовые надбавки, позволяющие участникам закупки проводить торги со значительным снижением (Ямало-ненецкий автономный округ - 12,10%, Мурманская область - 20%, Ханты-мансийский автономный округ -13%, Забайкальский край - 20%).

Размеры региональных оптовых надбавок закреплены пунктом 2 части 10 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Заявитель указывает, что рассматриваемые в Решении УФАС торги были объявлены без региональной оптовой надбавки.

Позицию заявителей в своем письменном отзыве поддержал и Департамент здравоохранения Костромской области, который указал, что в большинстве из спорных аукционов, указанных в решении УФАС (а именно, в 13 из 24), принимали участие не только ООО «Компания Фармстор» и ГУП, признанные нарушившими антимонопольное законодательство, но и другие хозяйствующие субъекты, на которые объективно невозможно было повлиять. Состав участников варьировался от 3 до 5. При этом снижение цены также составляло от 0,5 до 1,5 % от начальной.

Антимонопольным органом не доказано, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, лекарственные препараты фактически могли бы быть закуплены по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты.

При анализе аукционов на закупку аналогичных лекарственных препаратов, проводимых в 2015-2016 г.г. на территории других субъектов РФ, было установлено, что начальная максимальная цена контракта была установлена выше, чем в Костромской области, и контракты заключались либо без снижения начальной цены (с единственным поставщиком) либо с минимальным снижением. Таким образом, в большинстве случаев в других регионах РФ цены на лекарственные препараты по результатам закупок были существенно выше, чем закупки, проводимые в Костромской области.

Практически все препараты, закупаемые в рамках спорных аукционов, относятся к жизненно важным необходимым лекарственным препаратам, цена на которые не может превышать предельно допустимую. При этом начальная максимальная цена контракта во многих случаях изначально устанавливалась ниже предельных цен более чем на 50%.

Согласно информации, предоставленной Агентством государственных закупок Костромской области (ОГКУ «АГЗКО») (Письмо № 326 от 14.05.2019 г.) среднее снижение начальной (максимальной) цены контрактов Департамента здравоохранения Костромской области лекарственных препаратов при проведении конкурентных процедур за период 2015-2019 г.г. составило 1,09 % (в том числе, в 2015г. - 1, 28%; в 2016г. - 0,76%). Среднее снижение цены по спорным аукционам за 2 года составило 1,7%, что значительно больше среднего значения по всем контрактам Департамента.

В 14 из 24 спорных аукционов последующая закупка производилась у иных компаний-поставщиков. При этом закупка под конкретные государственные контракты производилась либо по одному большому договору для поставки по нескольким госконтрактам, либо, наоборот, для поставки заказчику закупались препараты у нескольких поставщиков.

По мнению Департамента, УФАС по Костромской области не обосновало, каким образом тактика поведения Участников привела к поддержанию цен на торгах.

Кроме того, Департаментом представлены пояснения в отношении ГУП «КОАБ», его правового статуса и задач, для реализации которых оно создано.

В соответствии с уставом ГУП «КОАБ» основными видами деятельности являются оптовая и розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, а также осуществление деятельности по реализации наркотических и психотропных лекарственных препаратов. На ГУП «КОАБ» приказом Департамента здравоохранения Костромской области от 10.01.2020 г. № 25 возложены полномочия по распределению наркотических средств и психотропных веществ на территории Костромской области.

В соответствии с пунктом 2 Правил распределения, отпуска и реализации наркотических средств и психотропных веществ, а также отпуска и реализации их прекурсоров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от  26.07.2010 г. № 558 «О  порядке распределения, отпуска и реализации наркотических средств и психотропных веществ» - распределение наркотических средств и психотропных веществ списка II осуществляется государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями.

На распределение наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки I и II, действует государственная монополия в соответствии пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 08.01.1998 №3-ФЗ (ред. от 29.12.2017) «О наркотических средствах и психотропных веществ»). ГУП «КОАБ» осуществляет ряд важных социальных функций, одной из которых является обеспечение населения сильнодействующими и наркотическими препаратами. Частные аптечные организации в этом не заинтересованы, т.к. работа с данной группой лекарственных препаратов связана с обременениями в виде дополнительного лицензирования, повышенной ответственностью (в т.ч. уголовной).

На основании распоряжения Администрации Костромской области от «28» декабря 2015 года № 265-ра г. Кострома Государственное унитарное предприятие «Костромская областная аптечная база» отнесено к стратегическим объектам. ГУП выполняет функции по обеспечению лекарственными препаратами льготных категорий граждан, социально незащищенных групп населения, а также населения в сельской местности, деятельность предприятия в значительной степени носит социальный характер. ГУП «КОАБ» является единственным аптечным предприятием, у которого имеются розничные структурные подразделения (аптеки и аптечные пункты) в ряде населенных пунктов Костромской области. ГУП «КОАБ» является организацией-получателем иммунобиологических препаратов в Костромской области, т.е. 2-м единым уровнем «холодовой цепи», которое безвозмездно обеспечивает получение, хранение и выдачу иммунобиологических препаратов, ведет учет и отчетность, являясь тем самым сдерживающим фактором увеличения цен на лекарственные препараты на территории Костромской области.

Совокупность представленных заявителями, Департаментом сведений подтверждает обусловленность действий заявителей не наличием каких-либо антиконкурентных соглашений, а исключительно экономической составляющей деятельности компании и задачами, стоящими перед ГУП «КОАБ».

Решением Костромского УФАС России от 01.12.2017 ООО «Компания Фармстор» и ГУП «Костромская областная аптечная база» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ) в части заключения и реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах.

В соответствии с указанной нормой, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

УФАС, обосновывая законность оспариваемого решения, указывает следующее.

Учитывая характерную особенность антиконкурентных соглашений - скрытый, неявный характер, доказывание в этой части производится через совокупность признаков, указывающих на наличие таких соглашений (договоренностей).

Устранение конкуренции на торгах, а, следовательно, и извлечение максимальной прибыли (экономического эффекта от участия в торгах) для участников торгов (поставщика товара) представляется возможным исходя из предварительной согласованности их действий (согласованности модели поведения на торгах).

Результатом такого поведения является (может являться) обеспечение одному из участников возможности заключения контракта по начальной максимальной цене, а также устранения (ограничение) конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона №135-Ф3 под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно определению, данному в статье 4 Закона №135-Ф3, под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Применительно к рассматриваемым обстоятельствам, участники спорных аукционов (ООО «Компания Фармстор» и ГУП «Костромская областная аптечная база») осуществляют продажу лекарственных препаратов на территории Костромской области (в частности путем участия в открытых аукционах, проводимых муниципальными и государственными заказчиками), соответственно осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами между собой.

С точки зрения антимонопольного законодательства, а также императивно установленных законодателем запретов на картельные соглашения между участниками аукциона, аукцион законодателем по умолчанию рассматривается отдельным товарным рынком, а его участники соответственно - конкурентами между собой.

В частности, в рассматриваемых комиссией обстоятельствах под рынком необходимо понимать аукционы, и исходить из сформулированных Заказчиком продуктовых и географических границ рынка.

Квалифицирующими признаками ограничения конкуренции, предусмотренными пунктом 17 статьи 4 Закона №135-Ф3, являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост (поддержание) цены товара, не связанный с изменением общих условий обращения товара на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами;

-иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке

При вынесении оспариваемого решения, комиссией антимонопольного органа констатированы сформулированные законодателем вышеприведенные квалифицирующие признаки.

Между тем, выводы комиссии основаны не на основании каких-либо прямых доказательств, подтверждающих наличие антиконкурентного соглашения между заявителями, а на основании оценки УФАС косвенных доказательств.

УФАС указывает, что как следует из толкования части 1 статьи 11 Закона №135-Ф3, картельные соглашения запрещены сами по себе (per se), т.е. антимонопольный орган не должен доказывать ограничение или возможность ограничения конкуренции.

Картельные соглашения запрещены per se, т.е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке.

При доказывании сговоров на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Между тем, применение данного принципа возможно было бы только в том случае, если бы наличие картельного соглашения было бы подтверждено прямыми доказательствами.

В данном же случае, при отсутствии прямых доказательств картельного соглашения, именно доказывание наличия признаков ограничения конкуренции, предусмотренных пунктом 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, могло бы свидетельствовать о наличии антиконкурентного (-ых) соглашения (-й) между заявителями, однако, доказательства этого материалы антимонопольного дела не содержат.

УФАС указывает, что законодатель избрал крайне строгую и формальную модель регулирования запретов в отношении картельных соглашений - антимонопольное правонарушение считается совершенным в момент достижения договоренности. Последующее неисполнение заключенного соглашения, а равно его расторжение не делают поведение сторон соглашения законным с антимонопольной точки зрения.

Между тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо прямые и однозначные доказательства того, когда именно и какое соглашение (соглашения) было достигнуто между заявителями, какой конкретно закупочной процедуры (процедур), в отношении каких лекарственных средств соглашение (соглашения) касалось, каковы были условия соглашения и на достижение каких целей каждым участником соглашения оно было направлено.

При таких обстоятельствах позиция антимонопольного органа о том, что у него отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками условий такого соглашения, поскольку нарушение состоит в достижении участниками договоренности, которая приводит или может привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, не может быть применима к обстоятельствам настоящего дела, т.к. в данном случае прямыми доказательствами либо достаточной совокупностью косвенных доказательств вообще не подтвержден сам факт наличия антиконкурентного соглашения.

Судом оценивался довод УФАС о том, что наличие антиконкурентного соглашения между заявителями подтверждается, в том числе, устойчивыми хозяйственными связями между ними.

Между тем, оценка фактических обстоятельств, установленных по делу, приводит к иным выводам.

Вопреки позиции УФАС, между заявителями контракты порядке Закона № 223-ФЗ были заключены только по 10 из 24 спорных закупок. В большинстве случаев контракты заключались в различные временные периоды, не являлись «зеркальными», т.е. отсутствовало полное совпадение по наименованиям, объемам ЛС.

Кроме того, анализ данных, представленных заявителями в ходе рассмотрения дела в суде, свидетельствует об обычности подобной практики ГУП «КОАБ» при осуществлении закупок в порядке Закона № 223-ФЗ.

В спорный период ГУП «КОАБ» в порядке 44-ФЗ заключило 98 государственных контрактов с Заказчиками (лекарственные препараты с одноименными торговыми наименованиями, как в спорных аукционах).

Для обеспечения исполнения 98 государственных контрактов ГУП «КОАБ» взаимодействовало в порядке Закона 223-ФЗ с ООО «БСС», АО «Ланцет, ООО «Фармфорвард», АО «Мастерфаст», ФГУП «Московский эндокринный завод», ООО «Формед Ярославль», ООО «ФК Грандкапитал» и другими поставщиками, поскольку прямых контрактов с производителями лекарственных препаратов у ГУП «КОАБ» не было.

ГУП «КОАБ» и ООО «Компания Фармстор» участвовали в 24 аукционах, что составило 56% от общего числа закупок типа «два участника закупочной процедуры» и только в 10 случаях ГУП «КОАБ» осуществляло закупки у ООО «Компания Фармстор» по Закону 223-ФЗ, а остальные закупки ГУП «КОАБ» осуществляло у вышеуказанных дистрибьюторов, при этом изменение ценового предложения НМЦК по 44-ФЗ колебалось в пределах 0,5%.

ООО «Компания Фармстор» не является основным поставщиком лекарственных препаратов для ГУП «КОАБ» на рынке лекарственных препаратов Костромской области. Поведение ООО «Компания Фармстор», как и других поставщиков на этом рынке, не может однозначно определяться как нетипичное поведение (поведение, ограничивающее конкуренцию) на торгах, УФАС Костромской области не провел анализ соотношения НМЦК к издержкам дистрибьютора.

Из представленной информации, не опровергнутой УФАС, следует, что осуществление поставки по Закону 223-ФЗ в адрес ГУП «КОАБ» осуществляют только дистрибьюторы, у ГУП «КОАБ» отсутствуют прямые договоры с производителями, в связи с чем у ГУП «КОАБ» существуют деловые связи со всеми дистрибьюторами, однако это обстоятельство не свидетельствует о наличии доказательств нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о Защите конкуренции.

Кроме того, оспариваемое решение Управления ФАС по Костромской области не содержит каких-либо доводов или доказательств, подтверждающих факт получения каждым из Участников выгоды от результатов проведенных аукционов.

В оспариваемом ненормативном акте не содержится описания того, каким образом ООО "Компания Фармстор" получило выгоду от участия в электронных аукционах, победителем которых стал ГУП КОАБ.

Более того, УФАС по Костромской области не обосновало, каким образом тактика поведения Участников привела к поддержанию цен на торгах.

Согласно оспариваемому решению, УФАС по Костромской области видит взаимодействие ГУП КОАБ и ООО «Компания Фармстор» в последующей закупке ГУПом лекарственных средств во исполнение госконтракта у ООО «Компания Фармстор». Однако в Решении УФАС приводится не соответствующая действительности информация по следующим аукционам: №№ 0341200003915000135, 0341200003915000092, 0341200003915000178, 0341200003915000228, 0841200000715001104, 0841200000715002384, 0841200000716000209, 0841200000716000386, 0841200000716001090, 0841200000716001582, 0841200000716001613.

По утверждению УФАС, по вышеуказанным контрактам закупка препаратов осуществлялась у ООО «Компания Фармстор». Однако в соответствии с представленными для проверки Управлению договорами поставки, закупки осуществлялись, в том числе, у АО «Фармстор Компания», а также у ООО «Фармфорвард». Аналогичная ситуация в аукционе № 0341200003915000216, закупка по которому осуществлена у ООО «Гротекс», на что прямо указано в Решении УФАС. Тем не менее, признаки картельного соглашении контролирующим органом усмотрены, в том числе, и по данным аукционам.

Более того, количество закупаемых лекарственных препаратов во исполнение заключенных государственных контрактов, в крайне редких случаях полностью совпадали с количеством препаратов по самим госконтрактам (то есть закупки не были «зеркальными»). В подавляющем большинстве случаев, лекарственные средства закупались либо в большем количестве, либо, напротив, закупались по нескольким договорам, заключаемым в разное время с разницей до месяца - двух, и у разных поставщиков.

Вывод Управления о том, что наличие договорных отношений между ООО "Компания Фармстор" и ГУП КОАБ свидетельствует об информированности участников о поведении друг друга являются необоснованными и противоречат имеющимся в деле доказательствам и обстоятельствам дела.

Суд соглашается с позицией заявителей о том, что отсутствуют доказательства нарушения, предусмотренного статьей 11 Закона о защите конкуренции, а именно, отсутствуют доказательства, подтверждающие соглашение хозяйствующих субъектов - конкурентов и согласованные действия, отсутствуют негативные последствия в результате действия участников торгов, направленные на поддержание цен на торгах, доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС, а также вынесенное на его основании предписание, подлежат признанию незаконными, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по госпошлине отнесены судом на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167, 168, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить. 

Признать незаконным решение № 3641/04 от 01.12.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области о признании в действиях ООО «Компания Фармстор» и ГУП «Костромская областная аптечная база» наличия нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившегося в достижении ООО «Компания Фармстор» и ГУП «Костромская областная аптечная база» соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов, с целью победы в рассмотренных в рамках дела аукционах ГУП «Костромская областная аптечная база».

Признать незаконным предписание № 3642/04 от 01.12.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, дата регистрации 31.12.2002, в пользу общества ограниченной ответственностью «Компания Фармстор», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>, дата регистрации 02.12.1999, судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, дата регистрации 31.12.2002, в пользу государственного унитарного предприятия «Костромская областная аптечная база», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, зарегистрированного в качестве юридического лица 27.09.1994, судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месячного срока со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

СудьяА.В. Зиновьев