ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Ленина, дом 145, Чита 672007, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А10-2256/2020

город Чита

19 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года. 

В полном объеме постановление изготовлено 19 декабря 2023 года. 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Ниникиной В.С.,

судей: Бушуевой Е.М., Венедиктовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии в судебном заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» - представителя ФИО2 (доверенность от 03.07.2023, паспорт, диплом),

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «СКМ Строй» - исполнительного директора ФИО3 (приказ, доверенность от 01.12.2023, паспорт),

от третьих лиц - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 сентября 2023 года по делу                          № А10-2256/2020 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СКМ Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 3 913 342 руб. – суммы неотработанного аванса, 10 024 087 руб. 37 коп. – убытков в виде стоимости перерасхода давальческого сырья, 26 575 руб. 75 коп. – убытков в виде стоимости работы фрезеровальной машины,

с привлечением третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Мост» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), муниципального бюджетного учреждения «Инфраструктурный центр-служба заказчика» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройинком» (далее – истец, ООО «Стройинком») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с исковым заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «СКМ Строй» (далее – ответчик, ООО «СКМ Строй») о взыскании 3 913 342 руб. – суммы неотработанного аванса, 10 024 087 руб. 37 коп. – убытков в виде стоимости перерасхода давальческого сырья, 26 575 руб. 75 коп. – убытков в виде стоимости работы фрезеровальной машины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МОСТ» (далее - ООО «МОСТ»), муниципальное бюджетное учреждение «Инфраструктурный центр-служба заказчика» (далее – МБУ «Инфраструктурный центр-служба заказчика»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 сентября 2023 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 3 913 342 руб. – суммы неотработанного аванса, в остальной части в иске отказано, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков, истец обратился в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Как указал истец в апелляционной жалобе, суд не мотивировал отказ в удовлетворении требований о взыскании убытков, сложившихся из перерасхода давальческого сырья (асфальтобетонной смеси) и расходов на работу фрезеровальной машины.

Тот факт, что в действительности имел место перерасход давальческого сырья, по мнению апеллянта, подтвержден документально представленными в дело паспортами-накладными, к тому же истец ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы в целях подтверждения этого факта инструментальным методом. Между тем, суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, тем самым лишив истца возможности сбора доказательств.

ООО «Стройинком» ходатайствовало о назначении по делу судебной экспертизы в целях выяснения вопроса о толщине верхнего слоя покрытия на подъезде к с. Заиграево и наличия либо отсутствия перерасхода асфальтобетонной смеси.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик по доводам жалобы возражал, просил оставить жалобу без удовлетворения, решение суда первой инстанции – в силе.

В судебном заседании Четвертого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, а также ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, возражал против назначения судебной экспертизы.

Представитель ответчика пояснил, что не возражает против проверки апелляционным судом только части судебного акта.

Представители иных участвующих в деле лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания они извещены надлежащим образом. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено и из материалов дела следует, что ООО «Стройинком» (генподрядчик) в рамках исполнения муниципального контракта № 50 от 11.06.2019, заключенного с МБУ «Инфраструктурный центр-служба заказчика» на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Онохой-Заиграево-Новая Брянь-Старая Брянь км 0+00 - км 9+914 км, 11+500 - км 24+114, км 26+100 - км 44+00» (ИКЗ 193030601415203060100100060014211000), заключило с ООО «СКМ Строй» (субподрядчик) договор субподряда № 2019/4 от 28.06.2019. 

В соответствии с заключенным договором субподрядчик (ООО «СКМ Строй») принял на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Онохой-Заиграево-Новая Брянь-Старая Брянь км 0+00 - км 9 + 914 км, 11+500 - км 24+114, км 26 + 100 - км 44+00 с использованием собственной техники и в соответствии с проектной документацией (пункт 1.1 договора).

Общая стоимость работ была определена пунктом 3.1 договора в размере 15 951 804 руб. (в том числе НДС 20%). 

Сроки выполнения работ: с 28.06.2019 по 30.10.2020 (пункт 5.1).

При заключении договора субподряда № 2019/4 от 28.06.2019 стороны согласовали, что все существенные условия договора определяются зеркально относительно условий муниципального контракта № 50 от 11.06.2019, в том числе относительно предмета договора, сроков выполнения работ, календарного графика производства работ, проектно-сметной документации. 

Генподрядчиком произведено авансирование работ в размере 10 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.5 договора субподряда № 2019/4 от 28.06.2019 субподрядчик выполняет работы из материалов, предоставляемых генподрядчиком. Субподрядчик использует материалы экономно, рационально и разумно, перечень подлежащих передаче материалов указан в приложении № 4 договора субподряда.  

После использования материалов перед направлением актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 генподрядчику, субподрядчик обязан предоставить отчет в письменной форме об использовании давальческих материалов (пункт 3.6 договора).  

В случае если субподрядчиком произведен перерасход давальческих материалов, субподрядчик обязан возместить генподрядчику стоимость перерасходованного материала. Нормативное количество материала определяется на основании проектно-сметной документации (приложение № 3 к договору). Генподрядчик вправе удержать стоимость перерасходованного материала непосредственно из стоимости выполненных работ, подлежащих оплате субподрядчику (пункт 3.7 договора).

Календарным графиком производства работ (приложение № 1 к договору № 2019/4 от 28.06.2019 и муниципальному контракту № 50 от 11.06.2019) предусмотрено, что в срок до 30.10.2019 должны быть выполнены работы на участке выполнения работ км 0+042 – 7+330 (7,372 км), км 11+079 – 13+621 (2,542 км), в срок до 30.10.2021 – на участке выполнения работ км 13+621 – 23+164 (9,543 км).

В приложении № 3 к договору стороны указали ссылку на сайт zakupki.gov.ru, где размещена проектная документация к муниципальному контракту.

Строительный контроль по объекту осуществляло ООО «МОСТ», с которым у МБУ «Инфраструктурный центр-служба заказчика» был заключен муниципальный контракт № 51.

Актами осмотра объекта и выполненных работ от 15.10.2019 установлено выполнение работ ООО «СКМ Строй»:

- по участку дороги км 0+042 - 7+330 (подъезд к с. Заиграево) - верхний слой 4.460,1 км лево, верхний слой - 4.450,6 км право, нижний слой - 6.381,6 км, 

- по участку дороги км 11+079 - 13+621 (подъезд к с. Новая Брянь) - 5.048,5 км.

Истец указал, что данными актами осмотра установлено, что ООО «СКМ Строй» не было обеспечено выполнение работ на участке дороги км 0+042 - 7+330 (подъезд к с. «Заиграево) протяженностью - 2.921,4 км.

Письмом от 07.10.2019 исх. № 38 ООО «СКМ Строй» уведомило ООО «Стройинком» о прекращении работ на объекте с 09.10.2019 в связи с понижением температуры окружающего воздуха.

Письмом от 11.10.2019 № 79 ООО «Стройинком» указало ООО «СКМ Строй» на нарушение договорных обязательств, в т.ч., в части выполнения работ в соответствии с календарным графиком производства работ и обоснованием возможности продолжения работ в установленных погодных условиях.

Как следует из доводов истца, ООО «СКМ Строй» не возобновило производство работ, вывезло всю технику со строительной площадки.

ООО «Стройинком» направило в адрес ООО «СКМ Строй» уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке от 15.10.2019, которое было получено им 24.10.2019.

Письмом от 24.10.2019 ООО «Стройинком» просило ООО «СКМ-Строй» начать процедуру сдачи-приемки фактически выполненных работ по договору, а именно: представить оформленные в установленном порядке акты фактически выполненных на момент расторжения договора работ по формам КС-2. КС-3 (за вычетом стоимости перерасходованной смеси и стоимости работ по приведению высотных отметок основания в соответствие с проектом), отчетов об израсходовании давальческого сырья, исполнительную документацию для составления акта о приемке выполненных работ (ее результатов) и акта сверки взаимных расчетов.

В письме от 24.10.2019 ООО «Стройинком» также уведомило, что в случае непредставления в течении 3-х дней документов ООО «Стройинком» произведет процедуру приемки выполненных работ в одностороннем порядке с составлением и направлением в адрес ООО «СКМ Строй» соответствующих документов.

Истребованные документы ООО «Стройинком» частично получило 05.11.2019.

Письмом от 01.11.2019 ООО «СКМ Строй» представило в адрес ООО «Стройинком»: счет на оплату № 19 от 08.10.2019, счет-фактуру № 19 от 08.10.2019, акт о приемке выполненных работ КС-2 от 08.10.2019 «Дорожная одежда, подъезд к с. Новая Брянь», акт о приемке выполненных работ КС-2 от 08.10.2019 «Дорожная одежда, подъезд к с. Заиграево», справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 08.10.2019.

Письмом от 01.11.2019 ООО «Стройинком» уведомило ООО «СКМ Строй» об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда № 2019/4 от 28.06.2019 в связи с невыполнением положений пункта 4.4 договора. 

Уведомление от 01.11.2019 было направлено в адрес ООО «СКМ Строй» заказным письмом с уведомлением о вручении и вручено адресату 05.11.2019.

В письме от 10.02.2020 № 1 ООО «Стройинком» произвело расчет фактически выполненных ООО «СКМ Строй» работ по договору, определило себестоимость перерасходованной асфальтобетонной смеси, составило акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, акты о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и направило их в адрес ООО «СКМ Строй» для подписания. ООО «Стройинком» пригласило руководство ООО «СКМ Строй» 17.02.2020 в 10-00 час. для проведения переговоров и урегулирования спорных вопросов. Письмо от 10.02.2020 № 1 было направлено в адрес ООО «СКМ Строй» заказным письмом и получено адресатом 13.02.2020. 

17.02.2020 ООО «СКМ Строй» своих представителей не направило и не выразило согласие на подписание актов по форме КС-2, КС-3 в редакции расчетов, произведенных ООО «Стройинком».

Указывая на то, что стоимость выполненных субподрядчиком работ в рамках исполнения договора, по расчету истца, составила 6 086 658 руб., поэтому неотработанный аванс в размере 3 913 342 руб. (10 000 000 – 6 086 658) подлежит возврату; у истца возникли убытки в виде стоимости перерасхода давальческого сырья (асфальтобетонной смеси) в размере 10 024 087 руб. 37 коп., а также в виде расходов на работу фрезеровальной машины в размере 26 575 руб. 75 коп. для устранения недостатков, ООО «Стройинком» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.   

При рассмотрении спора суд первой инстанции со ссылкой на статьи 450.1, 452, 702, 711, 715, 753, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), разъяснения, изложенные в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», на основе оценки представленных в дело доказательств и пояснений сторон, результатов проведенной судебной экспертизы пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ в соответствии с проектом составила 6 086 657 руб. 50 коп., в связи с чем требование о взыскании с ответчика 3 913 342 руб. неотработанного аванса истцом заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

Отказывая в части требований о взыскании убытков, суд первой инстанции исходил из неподтвержденности факта перерасхода давальческого сырья (асфальтобетонной смеси), а также необоснованности предъявления ко взысканию стоимости работы фрезеровальной машины, поскольку данные работы проводились на участке дороги, на котором перерасход материала согласно выводам эксперта не установлен.

Не оспаривая правильность выводов суда о наличии оснований для взыскания суммы неотработанного аванса, заявитель апелляционной жалобы ставят вопрос о правомерности выводов суда первой инстанции только в части размера неустойки, который, по мнению ответчика, является чрезмерным, и правильности ее расчета, в котором, по мнению истца, неверно применена ставка и исключен период моратория. 

Поскольку решение суда обжаловано в части, принимая во внимание отсутствие соответствующих возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», пересматривает решение в обжалуемой части.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора № 2019/4 от 28.06.2019, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о подряде.

Предметом иска являются требования заказчика (генподрядчика) к подрядчику (субподрядчику) о взыскании убытков в виде стоимости перерасхода материалов по договору и расходов на работу фрезеровальной машины для устранения недостатков.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Субподрядчик выполняет работы из материалов, предоставляемых генподрядчиком. Субподрядчик использует материалы экономно, рационально и разумно, перечень подлежащих передаче материалов указан в приложении № 4 договора субподряда (пункт 3.5 договора).  

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со смыслом статьей 65 АПК РФ по иску о возмещении убытков истец обязан доказать наличие в совокупности следующих обстоятельств: нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Истцом в качестве доказательств перерасхода давальческого сырья в материалы дела представлены паспорта-накладные на отпуск асфальтобетонной смеси (АБС), которые со стороны ответчика не подписаны. 

В паспортах-накладных от 05.10.2019 отражено, что субподрядчику передавалась асфальтобетонная смесь типа Г марки 3.

Как пояснял истец, паспорта-накладные не вручались работникам ответчика, а были направлены ответчику 15.10.2021 и 10.02.2022. Невозможность вручения паспортов-накладных непосредственно при доставке АБС на объект истец объяснял тем, что на объекте отсутствовал инженер ФИО4, а иные работники ответчика отказывались от подписания паспортов.

Как следует из искового заявления, данными исполнительной съемки от 25.08.2019 и геодезической исполнительной съемкой, фотосъемкой от 05.10.2019, проектно-сметной документацией к муниципальному контракту № 50 и договору субподряда № 2019/4 от 28.06.2019 подтверждается перерасход АБС: 

в количестве 714 т при производстве работ по укладке нижнего слоя покрытия установлены факты несоответствия высотных отметок - нижний слой из крупнозернистой асфальтобетонной смеси марки 2 с пк 0+00-пк3+40 на всю ширину уложен выше проектных отметок (акт выявленных несоответствий при производстве работ на участке подъезд к с. Новая Брянь от 25.08.2019), 

в количестве 1049 т при производстве работ по укладке покрытия из мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б марки 2 с пк 0-00 по пк 44-00 из-за несоблюдения указаний проекта относительно толщины укладываемого слоя (акт о нарушении указаний проекта на объекте, подъезд к с. Заиграево от 05.10.2019).

С учетом того, что между сторонами имелись разногласия по объему и стоимости выполненных работ, а также относительно перерасхода давальческого сырья, судом по делу была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФИО5 

На дату назначения судом экспертизы истцом были поддержаны исковые требования в редакции заявления от 19.01.2021 (л.д. 88, т. 6), в которых он указал, что ранее указанный им при подаче иска перерасход на 1049 т при производстве работ на подъезде к с. Заиграево относится на истца, так как между истцом и муниципальным заказчиком заключено дополнительное соглашение, внесены изменения в проект в части толщины укладываемого слоя АБС тип Б марки 2. В этой связи истцом предъявляется только перерасход в количестве 714 т при производстве работ по укладке нижнего слоя покрытия на подъезде к с. Новая Брянь.

В судебном заседании при уточнении вопросов для экспертизы истец также пояснял, что перерасход строительных давальческих материалов имелся только на участке с. Новая Брянь, в остальной части спор отсутствует, в связи с чем вопрос по перерасходу следует поставить только в отношении участка с. Новая Брянь.

С учетом изложенного судом были сформулированы и поставлены на разрешение эксперта следующие (уточненные) вопросы: 

- Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «СКМ Строй» работ по договору субподряда № 2019/4 от 28.06.2019 ? 

- Определить имелся ли при выполнении работ по договору субподряда № 2019/4 от 28.06.2019 со стороны ООО «СКМ Строй» перерасход строительных давальческих материалов (асфальтобетонной смеси) на участке с. Новая Брянь? Если имелся - то в каких объемах и количестве, на какую сумму ? 

- В случае если перерасход строительных давальческих материалов (асфальтобетонной смеси) имелся, определить, как это повлияло на стоимость выполненных ООО «СКМ Строй» работ ?

При ответе на второй и третий вопросы эксперт сделал вывод (с учетом корректировок на возражения ответчика), что перерасход АБС составил по сравнению с проектом: пористые АБС 0 т (по участку с. Нова Брянь), плотные АБС 1513,32 т (по участку п. Заиграево). Стоимость строительных давальческих материалов по сравнению с проектом составила 6 825 484 руб. 83 коп., стоимость выполненных работ по фрезерованию – 26 575 руб. 75 коп.

Частью 1 статьи 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Следуя указанным правилам, оценив представленные в дело доказательства, апелляционный суд, равно как и суд первой инстанции, приходит к выводу о том, что    истцом факт перерасхода давальческого сырья (асфальтобетонной смеси) с достоверностью не подтвержден.

Во-первых, представленные истцом паспорта-накладные на АБС со стороны ответчика не подписаны и в ходе производства работ ответчику не вручались (направлены 15.10.2021 и 10.02.2022, тогда как работы на объекте были прекращены субподрядчиком с 09.10.2019, а договор был расторгнут 05.11.2019).

Таким образом, представленные истцом паспорта-накладные не могут однозначно свидетельствовать о перерасходе переданных строительных материалов и не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств передачи ответчику давальческих материалов в рамках исполнения договора, поскольку не позволяют с достоверностью установить, что материал в определенном объеме и на определенную сумму действительно передан истцом и получен ответчиком.

То обстоятельство, что субподрядчик в нарушение пункта 3.6 договора не предоставлял генподрядчику письменные отчеты об использовании давальческих материалов, само по себе не может свидетельствовать о допущенном перерасходе материалов и повлечь безусловную обязанность ответчика возместить истцу стоимость давальческого материала.

Во-вторых, в паспортах-накладных от 05.10.2019 отражено, что субподрядчику передавалась асфальтобетонная смесь типа Г марки 3, тогда как по пояснениям истца его асфальтобетонный завод не изготавливал и не выпускал АБС тип Г марки 3. 

Согласно проектной документации к контракту устройство дорожной одежды выполняется из пористой крупнозернистой АБС марки 2, пористой мелкозернистой АБС марки 2 и плотной мелкозернистой АБС марки 2 типа Б.

Кроме того, пунктом 4.1.8 ГОСТа 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» установлены требования к зерновым составам минеральных смесей для нижних слоев покрытий и оснований и для верхних слоев покрытий. АБС тип Г марки 3 не может укладываться на нижний слой дороги, а применяется при укладке тротуара. 

Однако тротуары в объем работ ответчика не выходили, что сторонами не оспаривалось.

Указанные противоречия не позволяют суду с определенностью установить достоверность содержания представленных истцом документов, а именно паспортов-накладных, как и их относимость к спорному договору.

В-третьих, как следует из данных истцом в суде первой инстанции пояснений (приведены выше), перерасход по участку п. Заиграево им не предъявляется в рамках настоящего спора, на разрешение эксперта при назначении судебной экспертизы судом был поставлен вопрос об определении перерасхода строительных давальческих материалов (асфальтобетонной смеси) на участке с. Новая Брянь. 

Из экспертного заключения от 19.04.2022 с учетом дополнений к экспертному заключению от 09.08.2022, перерасход давальческого сырья согласно представленным эксперту из материалов дела паспортам-накладным установлен на 1513,32 т (плотные АБС по участку п. Заиграево) в сумме 6 825 484 руб. 83 коп. по участку с. Новая Брянь перерасход отсутствует.

Доводы истца о том, что причиной допущенного перерасхода является нарушение ответчиком проектных решений по толщине асфальтобетонного покрытия, обусловленное ненадлежащим геодезическим сопровождением со стороны ответчика, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены по мотивам, с которыми апелляционный суд соглашается. 

Как видно из материалов дела, в том числе актов осмотров от 05.10.2019, 15.10.2019, 25.08.2019, геодезической съемки истца, фактически геодезическое сопровождение в рамках спорного договора субподряда осуществлялось силами самого истца ООО «Стройинком».

Истец и заявитель апелляционной жалобы ссылался на созданные судом первой инстанции, отказавшим в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, препятствия в сборе доказательств в целях подтверждения или опровержения перерасхода  давальческого материала.

Истцом на стадии апелляционного рассмотрения дела было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, мотивированное необходимостью установления объема и стоимости перерасхода асфальтобетонной смеси на подъезде к с. Заиграево.

Указанные доводы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, а также ходатайство о назначении экспертизы подлежат отклонению в связи со следующим.

Лица, участвующие в деле в соответствии с частями 2, 3 статьи 41 АПК РФ, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные указанным Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом, неисполнение которых также влечет за собой предусмотренные указанным Кодексом последствия.

Судом первой инстанции в судебном заседании 14.10.2022 был поставлен вопрос о назначении повторной или дополнительной экспертизы (протокол судебного заседания от 14.10.2022, л.д. 97-98, т. 22). 

10.04.2023 обществом «Стройинком» было заявлено ходатайство о проведении экспертизы по вопросу о толщине верхнего слоя покрытия (л.д. 95, т. 23).

15.05.2023 суд протокольным определением (л.д. 147-149, т. 23) отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении дополнительной экспертизы по толщине верхнего слоя автодороги – подъезд к п. Заиграево, поскольку счел, что материалы дела располагают достаточным объемом доказательств для разрешения спора по существу, оснований для назначения экспертизы по обозначенным истцом вопросам не имеется.

Нарушений действующих процессуальных норм со стороны суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Согласно статьям 82 и 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные в дело доказательства для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, являются достаточными. 

Вывод суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных статьей 82 АПК РФ оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы по обозначенному истцом вопросу апелляционный суд полагает верным. 

Основываясь на вышеизложенном, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы, заявленного на стадии апелляционного рассмотрения дела, поддерживая выводы суда первой инстанции, не усмотревшего оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства, заявленного в ходе рассмотрения дела в первой инстанции.

Кроме того, на протяжении столь длительного времени рассмотрения дела (более 3 лет) у истца имелось достаточно времени для сбора доказательств, необходимых для обоснования своей позиции.

В ходе рассмотрения спора истец предъявлял только перерасход материла на подъезде к с. Новая Брянь, соответствующим образом перед экспертом были сформулированы вопросы.

Однако в дальнейшем истец изменил свою позицию, ссылаясь на необходимость установления перерасхода материала на подъезде к п. Заиграево. 

Такое процессуальное поведение истца в представлении противоречивой позиции при обосновании заявленных исковых требований расценивается как недопустимое с точки зрения принципа «эстоппель» и правила о том, никто не может противоречить собственному предыдущему поведению.

Вопреки утверждению заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции истцу было оказано содействие в сборе доказательств.

Так, определениями от 21.11.2022, от 15.12.2022 у МБУ «Инфраструктурный центр-служба заказчика» судом были истребованы исполнительная документация и протоколы испытаний вырубок асфальтобетона на участках дороги.

Однако МБУ «Инфраструктурный центр-служба заказчика» в ответе указало, что не имеет возможности представить протоколы испытаний вырубок асфальтобетона (л.д. 36-37, т. 23).

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы отказа в удовлетворении требований о взыскании 26 575 руб. 75 коп. - расходов на работу фрезеровальной машины, с которыми апелляционный суд также соглашается. 

Оснований для взыскания указанных расходов не имеется, поскольку работы по фрезерованию проводились истцом на участке с. Новая Брянь, однако на данном участке перерасход судом не установлен.

Ссылка представителя ответчика на то, что данные расходы предъявлены им в связи с недостатками работ, сделанная в суде апелляционной инстанции, отклоняется. 

Как видно из материалов дела, в ходе рассмотрения дела в первой инстанции стоимость работы фрезеровальной машины предъявлялась истцом в связи с допущенным ответчиком перерасходом, т.е. не была обусловлена какими-либо иными дефектами выполненных работ.

Стоимость работ по фрезерованию экспертом также была определена во взаимосвязи с перерасходом АБС.

Представитель ответчика суду пояснил, что о каких-либо недостатках работ истец при исполнении подрядчиком работ в рамках договора не заявлял.

Подобное изменение позиции расценивается апелляционным судом как недобросовестное поведение истца, направленное на злоупотребление правом.

При разрешении спора судом первой инстанции верно определены юридически значимые обстоятельства дела, нормы материального права применены правильно, выводы суда в полной мере соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем они признаются коллегией несостоятельными.

Нарушения норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, заявители жалоб на такие нарушения не ссылаются.

При указанных обстоятельствах, исходя из доводов апелляционной жалобы, и руководствуясь статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 сентября 2023 года по делу № А10-2256/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с депозитного счета денежные средства в размере 50 000 руб., перечисленные по платежному поручению № 2036 от 08.12.2023.

            Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение  двух месяцев с даты принятия путем подачи жалобы через суд первой инстанции.  

Председательствующий:В.С. Ниникина

Судьи:                                                                                               Е.М. Бушуева

                                                                                                           Е.А. Венедиктова