Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-178942/16-148-1083

г. Москва

24 января 2017 г.

Резолютивная часть решения  объявлена 19 января 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 24 января 2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Нариманидзе Н.А. 

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к Федеральной антимонопольной службе 

третье лицо : ОАО "Холдинговая компания "Технохим-холдинг"

о признании незаконными решения и предписания от 26.05.2016 г. по делу № 223ФЗ-221/16,

в судебное заседание явились:

от заявителя – ФИО2 по дов. № 149-ДП от 25.02.2015

от ответчика –  ФИО3 по дов. № ИА/62650/16 от 12.09.2016

от третьего лица - явился – извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 2, 3 решения ФАС России № 223ФЗ-221/16 от 26.05.2016г. и предписания № 223ФЗ-224/16 от 26.05.2016г. в полном объеме 

Представитель заявителя  поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых пунктов решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица, извещен надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд считает, что  требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 29.04.2016 ОАО «РЖД» было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 4894/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД" (извещение № 31603621871). 

Согласно Извещению № 31603621871 и информации размещенной в ЕИС: начальная максимальная цена договора – 1 306 302 480 рублей, дата и время окончания подачи заявок —23.05.2016 в 11:15; дата и время вскрытия заявок— 23.05.2016 в 11:15; дата и время рассмотрения заявок —27.05.2016 в 13:00; дата и время проведения аукциона — 31.05.2016 в 11:10.

18.05.2016 в ФАС России поступила жалоба ОАО "Холдинговая компания "Технохим-холдинг" № 01-074 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении указанного открытого аукциона, из которой следует, что при проведении Аукциона Заказчиком завышена начальная максимальная цена договора, что может привести к ограничению количества участников Аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 26.05.2016 по делу № 223ФЗ-221/16, согласно которому жалоба ОАО "Холдинговая компания "Технохим-холдинг" признана необоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках. 

Также на основании указанного решения ОАО "РЖД" выдано предписание от 26.05.2016 по делу № 223ФЗ-221/16. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что ФАС России необоснованно была принята к рассмотрению жалоба лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России, поскольку ОАО "Холдинговая компания "Технохим-холдинг" не являлось участником аукциона и не проявило заниетересованности в участии в данной закупке. 

Также заявитель указывает на отсутствие в своих действиях нарушений части 1 статьи 2 Закона о закупках. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона  антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лигами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, указанная норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. 

Заинтересованные лица имеют право обратиться в антимонопольный орган жалобами на действия заказчиков, что подтверждается положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (согласно изменениям внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Совокупное толкование норм ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции». 

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю:

1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Иных оснований для возврата жалобы Законом о защите конкуренции не установлено.

Таким образом, подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках судом отклоняется, поскольку основан на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 159 Положения о закупках в документации о закупке могут устанавливаются обязательные требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Пунктом 2 Документации установлено, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем. В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Заявитель ссылается на то, что Заказчику исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Участник, имеющий договорные отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, которое в свою очередь обеспечит нормальное функционирование системы связи на границах железной дороги. Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя закупаемого товара.

Судом установлено, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Учитывая вышеизложенное, судом установлено, что действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать определения победителя торгов значительно сужает круг участников ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самое требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положение участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречат пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заявитель указывает на то, что вДокументации правомерно установлено требование об исчерпывающем перечне банков, приемлемых для обеспечения заявки на участие в Аукционе, однако данный довод суд считает необоснованным по следующим основаниям.

Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 Документации).

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 Документации участник имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено следующее: «При выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении № 3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки».

Приложениями № 3, 4 к Документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Заявитель указывает на тот факт, что в условиях экономической нестабильности и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий, нехваткой обеспечения многократно увеличились в связи с чем, удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбора финансовых организаций, выдающих банковские гарантии.

Однако в ходе рассмотрения дела судом установлено, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный Перечень ведется и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Кроме того, суд учитывает, что выдача банковской гарантии является платной услугой и у различных банков стоимость её представления не одинакова. 

Необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также необходимо отметить, что выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем Запроса предложений, ограничивает круг участников Запроса предложений.

Таким образом, судом установлено, что действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

По мнению Заявителя, установленные в Документации пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 требования, соответствуют Закону о закупках. Однако суд признает данные доводы необоснованными и подлежащим отклонению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам: отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведения предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах; отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД»; непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Кроме того, из Документации о Закупке не представляется возможным сделать вывод о том, в каком размере у участника закупки должна отсутствовать просроченная задолженность перед ОАО «РЖД», вред какому имуществу ОАО «РЖД» не должен быть причинен и в каком объеме. 

Вместе с тем, судом установлено, что установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. 

Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед  Заказчиком, не подтверждает невозможность участника исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона. 

Данное требование не может быть признано равноправным, поскольку участники, имеющие просроченную задолженность и (или) не исполненные обязательства и (или) причинение вреда имуществу как перед «РЖД», так и иным хозяйствующим субъектом, не может быть применено в равной степени к двум участникам, так как один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к участию в Аукционе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование, ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Однако Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Таким образом, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия ему, ограничивает количество участников закупки. Действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование, ограничивают количество участников закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, суд считает, что пункты 2 и 3 Решения от 26.05.2016 по делу № 223ФЗ-221/16 и Предписание ФАС России от 26.05.2016 по делу № 223ФЗ-221/16 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя, а в части, излишне уплаченной заявителем, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, в соответствии с Федеральным законом РФ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь ст.ст. 29, 75, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ОАО «РЖД» о признании недействительными пунктов 2, 3 решения  ФАС России  и предписания в полном объеме  № 223ФЗ-221/16 от 26.05.2016г. отказать.

      Возвратить ОАО «РЖД» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

       Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                       Н.А.  Нариманидзе