АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Ростов-на-Дону

«23» декабря 2019 года                                                                 Дело № А53-39337/19

 

Резолютивная часть решения объявлена «17» декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен «23» декабря 2019 года

 

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения здравоохранения «Санаторий «Железноводск» Министерства внутренних дел Российской Федерации ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 30.07.2019 №061/08/64-1231/2019),

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2 (доверенность от 24.05.019)

от антимонопольного органа: представитель ФИО3 (доверенность №55 от 18.06.2019) 

 

установил:

Федеральное казенное учреждение здравоохранения «Санаторий «Железноводск» Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – ФКУЗ «Санаторий «Железноводск» МВД России) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС России по РО) о признании незаконным  решения Комиссии Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.07.2019 №-061/08/64-1231/2019, которым Заказчик ФКУЗ «Санаторий «Железноводск» МВД России» признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 33, части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ).

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

В Ростовское УФАС России 03.07.2019 (вх. №10752) поступило обращение ФКУЗ «Санаторий «Железноводск» МВД России (Заказчик), содержащее сведения о признаках нарушения Заказчиком Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ), выявленные в ходе ревизии финансово-хозяйственной деятельности за период с 01.11.2017 по 01.04.2019.

Рассмотрев обращение Заказчика, 30.07.2019 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение №061/08/64-1231/2019, которым признала Заказчика нарушившим пункт 2 части 1 статьи 33 и часть 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ и лаказчика к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ФКУЗ «Санаторий «Железноводск» МВД России обжаловало его в судебном порядке.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что требования ФКУЗ «Санаторий «Железноводск» МВД России не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона №44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Судом установлено, что в пунктах 7.3 и 7.4 акта проверки указано, что Заказчиком в нарушение части 2 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ с учетом положений письма ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16 в аукционных документациях устанавливались требования о предоставлении участниками закупок в своих заявках конкретных характеристик товаров, которые согласно требованиям ГОСТ имеют значение в виде интервала; о конкретизации характеристик, конкретные значения которых могут быть установлены только по результатам проведения соответствующих испытаний и исследований.

В ходе проверки установлено, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) размещены семь извещений о проведении электронных аукционов на поставку рыбной продукции: от 21.08.2017 №0321100020117000094, от 26.12.2017 №0321100020117000147, от 26.02.2018 №03211000201180000081, от 15.05.2018 №03211000201180000040, от 03.09.2018 №0321100020118000101, от 19.11.2018 №0321100020118000120, от 25.02.2019 №0321100020119000011; три извещения о проведении электронных аукционов на поставку кондитерской продукции: от 30.11.2017 №0321100020117000160, от 05.06.2018 №0321100020118000064, от 28.11.2018 №0321100020118000142; семь извещений о проведении электронных аукционов на поставку мяса и мясной продукции: от 23.08.2017 №0321100020117000096, от 23.11.2017 №0321100020117000141, от 26.02.2018 №03211000201180000004, от 15.05.2018 №03211000201180000044, от 28.08.2018 №0321100020118000100, от 13.11.2018 №0321100020118000118, от 12.02.2019 №0321100020119000009; три извещения о проведении электронных аукционов на поставку консервированной продукции: от 01.12.2017 №0321100020117000165, от 23.05.2018 №0321100020118000055, от 28.11.2018 №03211000201180000140.

В соответствии с разделом III «Техническая часть документации об аукционе в электронной форме» установлены следующие требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки (потребительским свойствам), товаров (материалов):

- для рыбы мороженной Форель установлено, что вес одной рыбы должен быть не менее 1,85 кг;

- для сельди соленой установлено, что сельдь должна быть в целом виде (неразделанная), длиной более 13 см;

- для мяса говядины установлено, что говядина от молодняка крупного рогатого скота должна быть высококачественной охлажденной в виде отрубов: спинной бескостный, поясничный бескостный, верхняя часть тазобедренного сустава бескостная, подлопаточный бескостный. Толщина подкожного жира должна быть не более 2 см.

Согласно пункту 19 Раздела I Информационной карты, Раздела II Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе (далее – Инструкция) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Инструкцией установлено, что если в Техническом задании (Раздел III Документации) значение показателя установлено как верхний или нижний предел, сопровождаясь при этом соответственно словами «не менее», «не более», «менее», «более», «до», участником закупки в предложении устанавливается конкретное значение.

В Техническом задании (Раздел III Документации устанавливается диапазонный показатель, значение которого не может изменяться в ту или иную сторону, участником закупки должен быть предложен товар именно с таким значением показателя. В техническом задании (Раздел III Документации) устанавливается диапазонный показатель, наименование которого сопровождается словами «диапазон должен быть не менее от…-до…», или «диапазон должен быть не более от… - до…». Участником закупки должен быть предложен товар с конкретными значениями верхнего и нижнего предела показателя, соответствующими заявленным требованиям, но без сопровождения словами «диапазон должен быть не менее от…-до…», «диапазон должен быть не более от…-до…».

Таким образом, в документации к названным аукционам Заказчиком установлены требования об указании участником закупки конкретных значений по показателям: вес, длина, толщина подкожного жира.

Между тем, рыбная и мясная продукция является продукцией животного происхождения, в связи с чем не может иметь один и тот же вес, размер длину, толщину подкожного жира.

В этой связи Заказчиком установлено фактически невыполнимое требование в поставке продукции, имеющей одни и те же значения по вышеуказанным показателям, что является нарушением части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ.

Заявитель указывает, что с целью закупки сельди именно крупной азово-черноморской неразделанной в документации были установлены требования к ее размеру – более 13 см в соответствии с ГОСТ 1368-2003.

В силу пункта 5 «Подразделение рыбы по длине» ГОСТ 1368-2003 «Межгосударственный стандарт. Рыба. Длина и масса» Таблица №1 такой показатель сельди Азово-Черноморской отсутствует.

В соответствии с пунктом 6 «Подразделение рыбы по массе» Таблица №3 к крупной сельди Азово-Черноморской относят сельдь весом 0,13 кг, а не длиной более 13 см.

 

Документацией к названным аукционам установлены требования об указании конкретных значений по следующим показателям:

- для семги соленой – массовая доля поваренной соли, % от четырех до восьми;

- для чая черного – по физико-химическим показателям чай должен соответствовать требованиям: массовая доля влаги должна быть не более 6,0%; массовая доля мелочи не более 2% от веса находящейся в одной упаковке. Товар должен соответствовать действующему государственному стандарту, регламентирующему данный вид продукции.

- для какао-порошка – какао-порошок должен соответствовать государственному стандарту, регламентирующему данный вид продукции. Массовая доля влаги должна быть не более 7%.

В соответствии с пунктом 6.3 ГОСТ 7449-2016 «Межгосударственный стандарт. Рыбы лососевые соленые. Технические условия» порядок и периодичность контроля массовой доли поваренной соли, устанавливает изготовитель в программе производственного контроля.

Согласно пункту 6.3 ГОСТ 32573-2013 «Межгосударственный стандарт. Чай черный. Технические условия» порядок и периодичность контроля массовой доли влаги, устанавливает изготовитель в программе производственного контроля.

В соответствии с пунктом 5.2 «ГОСТ 108-2014  «Межгосударственный стандарт. Какао-порошок. Технические условия» контроль органолептических и физико-химических показателей безопасности, ГМО осуществляют в соответствии с порядком, установленным изготовителем продукции с учетом требований законодательства государства, принявшего стандарт.

Таким образом, значения названных показателей (массовая доля соли, влаги) устанавливают по результатам испытаний.

Федеральный закон №44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, нарушают часть 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ (Письмо ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16, Решение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г. №АКПИ16-1287).

Таким образом, Заказчик в нарушение части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ установил требования об указании участником закупки конкретных значений показателей, которые станут известны по результатам проведения испытаний.

Правомерен и довод антимонопольного органа о нарушении Заказчиком пункта 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ поскольку Заказчик при проведении закупки на поставку кондитерской продукции установил такой показатель как «массовая доля мелочи чая — «не более 2%», который ГОСТ 32573-2013 не предусмотрен.

В ходе судебного заседания представителем ФКУЗ «Санаторий «Железноводск» МВД России при установлении физико-химических показателей для «чая черного» в документации к электронным аукционам Заказчик использовал данные не только действующий ГОСТ 32573-2013, но и иных государственных стандартов, регламентирующих производство и поставку чая черного.

Для «чая черного» установлено, что «по физико-химическим показателям чай должен соответствовать требованиям: массовая доля влаги должна быть не более 6,0%; массовая доля мелочи не более 2% от веса находящегося   в   одной   упаковке.   Товар       должен соответствовать действующему государственному стандарту, регламентирующему данный вид продукции».

Вместе с тем такой показатель как «Массовая доля мелочи» содержался в ГОСТ 1937-90 «Межгосударственный стандарт. Чай черный байховый нефасованный. Технические условия» и ГОСТ 1938-90 «Межгосударственный стандарт. Чай черный байховый фасованный. Технические условия», которые утратили свою силу с 01.07.2015 в связи с введением ГОСТ 32573-2013.

Таким образом, Заказчик при составлении описания объекта закупки (чай черный) использовал показатели, которые не предусмотрены действующими техническими регламентами, то есть нарушил пункт 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ.

Также, если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Вместе с тем, документация о закупке такого обоснования не содержит.

В жалобе Заявителя содержится довод о том, что в аукционной документации установлены альтернативные требования к показателям товаров, требуемых к поставке, поскольку в инструкции по заполнению заявки вообще отсутствует правило чтения и применения параметров описания характеристик диапазона.

Названный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как указывалось выше согласно пункту 19 Раздела I Информационной карты, Раздела II «Инструкции по заполнению заявки на участи е электронном аукционе» (далее - Инструкция) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Инструкцией установлено, что если «В Техническом задании (Раздел III Документации) значение показателя установлено как верхний или нижний предел, сопровождаясь при этом соответственно словами «не менее», «не более», «менее», «более», «до», участником закупки в предложении устанавливается конкретное значение.

В Техническом задании (Раздел III Документации устанавливается диапазонный показатель, значение которого не может изменяться в ту или иную сторону, Участником закупки должен быть предложен товар именно с таким значением показателя. В Техническом задании (Раздел III Документации) устанавливается диапазонный показатель, наименование которого сопровождается словами «диапазон должен быть не менее от...- до», или «диапазон должен быть не более от...- до...» Участником закупки должен быть предложен товар с конкретными значениями верхнего и нижнего предела показателя, соответствующими заявленным требованиям, но без сопровождения словами «диапазон должен быть не менее от...- до», «диапазон должен быть не более от...- до...».

Таким образом, в документации к названным аукционам Заказчиком установлены требования об указании участником закупки конкретных значений показателей.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение Комиссии УФАС России по РО от 30.07.2019 по делу №061/08/64-1231/2019 соответствует положениям Федерального закона №44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Суд рассмотрел все доводы заявителя, положенные в основу заявленных требований и возражений, и признал их не подлежащими удовлетворению, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Ввиду того, что суд отказал в удовлетворении заявления общества, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья                                                                                                         Л.Н. Паутова