ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56306/2024

Дело № А40-201562/23

г. Москва

28 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    В.И. Попова,

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.08.2024 по делу № А40-201562/23 принятое

по заявлению ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой" к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 15.12.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 26.12.2023;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой" (далее- общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене постановления от 23.08.2023 по делу № 22/04/14.32-32/2023 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Решением суда от 01.08.2024 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, 23.08.2023 ФАС России было вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-32/2023.

Указанным постановлением общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 54 472 360 руб.

Общество, считая постановление незаконным, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности ФАС России факта нарушения обществом совместно с рядом других компаний п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) в виде заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к поддержанию цен в закупочных процедурах, предметом которых являлось выполнение работ по строительству, ремонту, реконструкции и содержанию автомобильных дорог на территории Ростовской области, Волгоградской области и Республики Адыгея.

Согласно ч.2 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

По факту выявленного нарушения ФАС России составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление от 23.08.2023 по делу №22/04/14.32-32/2023, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом первой инстанции не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

Размер штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и ст. 14.32 КоАП РФ.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное обществом, составляет 1 565 679 932,50 руб. В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное обществом, составляет 7 828 399 622,50 рублей. 

С учетом наличия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и отсутствия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой"  по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к ст. 14.31 КоАП РФ, размер административного штрафа составляет 6 262 719 730 руб.

Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Учитывая, что совокупный размер суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 1 361 809 000 руб., суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы обоснованно признал расчет размера административного штрафа, составившего 54 472 360 руб., арифметически верным и соответствующим совершенному правонарушению.

Довод жалобы о том, что база для расчета административного штрафа должна была определяться исходя из начальной стоимости предмета только тех торгов, в которых принимало участие общество, отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Антимонопольным органом было установлено, что между хозяйствующими субъектами были достигнуты долгосрочные договоренности, направленные на поддержание цен на торгах, что подтверждается систематической перепиской, совпадением IP-адресов, использованных Обществами при подаче заявок на участие в торгах (в некоторых случаях также при подаче ценовых предложений и подписании контрактов), наличием между Обществами финансовых и экономических связей, минимальным снижением начальной (максимальной) цены контрактов на рассмотренных ФАС России закупочных процедурах.

С учетом указанной совокупности доказательств, решением ФАС России установлен факт нарушения в виде достижения и реализации антиконкурентного соглашения, в том числе и, ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», применительно к 111 закупочным процедурам.

Законность Решения ФАС России, в свою очередь, подтверждается судебными актами по делу № А40-79180/2023.

При этом подход к использованию в качестве базы для расчета административного штрафа начальной стоимости предмета торгов, на которых антимонопольным органом установлено нарушение антимонопольного законодательства, находит свое отражение в судебной практике, в частности, по делам №№ А40-31936/2021, А40-16312/2021, А40-16299/2021.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не были приняты во внимание обстоятельства, смягчающие административную ответственность, отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данная норма права является общей.

Согласно п.3 примечания к ст.14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

По мнению апелляционного суда, положение п. 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ является специальной нормой права относительно общего правила, изложенного в ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ.

Для случаев привлечения к ответственности по ст.14.32 КоАП РФ смягчающими административную ответственность обстоятельствами являются только те, которые предусмотрены в п. 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.

Совершение административного правонарушения впервые рассматривается как правовое основание не для смягчения административной ответственности, а для применения такой меры административного наказания, как предупреждение, что следует из положений ст. 3.4 КоАП РФ.

Административное правонарушение не может быть признано совершенным впервые, если оно длилось в период времени более пяти лет, а следствием заключения и участия в картели, является участие в 111 торгах.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно не учтено такое смягчающее обстоятельство, как совершение обществом административного правонарушения впервые (ч. 2 ст. 14.2 КоАП РФ).

Довод жалобы о наличии оснований для применения нормы п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ также отклоняется апелляционным судом, так как данная статья применима только в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения.

Вместе с тем, представление лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, является прямой обязанностью такого лица.

Довод жалобы о применении к обществу аналогии исключительных обстоятельств в качестве смягчающих обстоятельств отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с ч. 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данной нормой права установлено исключительно два критерия для ее применения: характер совершенного правонарушения и его последствия, и имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Вместе с тем, оба критерия в рассматриваемом случае отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют правовую позицию общества в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции доводам общества дана надлежащая правовая оценка с подробным указанием мотивов и причин их отклонения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.08.2024 по делу № А40-201562/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                      В.И. Попов

Судьи:                                                                                     Г.М. Никифорова

ФИО1