ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-151748/22-130-1100

город Москва

03 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Петропавловской Ю.С., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Орион строй»: не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО «Ариус»: ФИО1 (дов. от 27.07.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского областного УФАС России: ФИО2 (дов. № ИЗ/7044/23 от 24.04.2023 г.);

рассмотрев 27 апреля 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Ариус»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2023 г.,

по делу № А40-151748/22-130-1100

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Орион строй», общества с ограниченной ответственностью «Ариус» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области 

о признании незаконными решения и предписания от 14 июня 2022 г. по делу № 050/01/11-2261/2021, 

 

УСТАНОВИЛ:

на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) от 09 ноября 2021 г. № 164 было возбуждено дело № 050/01/11-2261/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества с ограниченной ответственностью «Орион строй» (далее – ООО «Орион строй») и общества с ограниченной ответственностью «Ариус» (далее – ООО «Ариус»).

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» при проведении электронного аукциона с реестровым номером 0148200005419000511.

14 июня 2022 г. Московским областным УФАС России по итогам рассмотрения дела № 050/01/11-2261/2021 по признакам нарушения антимонопольного законодательства принято решение, в соответствии с которым ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного карательного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым номером 0148200005419000511.

На основании указанного решения Московским областным УФАС России 14 июня 2022 г. по делу № 050/01/11-2261/2021 выдано предписание, в соответствии с которым ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» предписано в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым номером 0148200005419000511 (пункт 1 предписания); совершить действия, направленные на отказ или расторжение устного картельного соглашения, реализация которого была направлена на поддержание цен на торгах (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России о признании незаконным решения и предписания от 14 июня 2022 г. по делу № 050/01/11-2261/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2023 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Ариус» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие в действиях обществ признаков заключения антиконкурентного соглашения, ссылаясь на отсутствие доказательств, подтверждающих факт того, что при ином поведении обществ контракт по итогам проведения закупки мог бы быть заключен и исполнен по более низкой цене. 

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО «Ариус» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского областного УФАС России возражал против ее удовлетворения. 

Представитель ООО «Орион строй» в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2), статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 Постановления № 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 24 Постановления № 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое могло привести к поддержанию цен в ходе аукциона с регистрационным номером 0148200005419000511.

Судами установлено, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru 27 сентября 2019 г. Комитетом по конкурентной политике Московской области опубликован электронный аукцион с регистрационным номером 0148200005419000511, предметом которого являлось выполнение работ по благоустройству общественных территорий г. Серпухова Московской области (начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) составила 354 217 608,72 руб.).

В аукционе приняли участие ООО «Орион строй» и ООО «Ариус».

В ходе аукциона ООО «Ариус» воздержалось от подачи ценовых предложений, тем самым отказалось от конкурентной борьбы с ООО «Орион строй» и ООО «Орион строй» было признано победителем аукциона с ценовым предложением 352 446 520,67 руб.

Антимонопольным органом установлено, что в рассматриваемом аукционе подача заявок и ценовые предложения, а также подписание контракта, осуществлялось с одного IP-адреса: 93.81.88.191.

Заявки в рамках аукциона были поданы ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» в один день с разницей во времени от 12 минут.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP-адреса.

Таким образом, ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок на аукцион, используя совместно единую инфраструктуру и оборудование для доступа к сети Интернет с IP-адресом: 93.81.88.191.

По результатам анализа свойств файлов, полученных электронной торговой площадкой от ООО «Орион строй» и ООО «Ариус», установлено использование единых именных учетных записей, на которых создавались файлы заявок, использование которых свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок обществ между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на электронный аукцион с реестровым номером 0148200005419000511, что свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры при совместной подготовке к торгам, при этом такие действия осуществлялись для достижения единой для всех цели и возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Выявленные антимонопольным органом действия свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, а использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Судами также принято во внимание, что антимонопольным органом проведен сравнительный анализ поведения ООО «Ариус» и ООО «Орион строй» при участии в иных электронных торгах с третьими лицами, в результате которого установлено, что в случае участия в электронных процедурах с иными хозяйствующими субъектами поведение ООО «Ариус» и ООО «Орион строй» отличается от их поведения в электронном аукционе с реестровым номером 0148200005419000511 (в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами снижение НМЦК составляет от 10% до 25%, тогда как в рассматриваемом аукционе снижение составило 0,5% от НМЦК).

На основании изложенного суды пришли к выводу о нарушении заявителями требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на аукционе. 

Установив указанные обстоятельства, а также приняв во внимание, что ООО «Ариус» и ООО «Орион строй» в период проведения аукциона не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения ООО «Орион строй» и ООО «Ариус» в ходе проведения аукциона с регистрационным номером 148200005419000511.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2023 г. по делу № А40-151748/22-130-1100 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Ариус» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                            Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                     Ю.С.Петропавловская

                                                                                                     Ю.Е.Холодкова