РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Дело № А40-94313/17-122-801

12 октября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 05 октября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 12 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гавриленко П.Е.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ГУП «Мосэкострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107113,

<

...>)

к ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 117312, 

<

...>)

3-е лицо: ПАО «МОЭСК»

о взыскании 641 849, 97 руб.

при участии:

От Истца: ФИО1, дов. от 08.02.2017; ФИО2, дов. от 09.01.2017 года

От Ответчика: ФИО3 дов. № 97-07-46 от 02.12.2016 года

От 3-его лица ПАО «МОЭСК»: ФИО4, дов. № 361/ЭУ от 28.02.2017

УСТАНОВИЛ:

ГУП «Мосэкострой» обратилось в суд с требованием о взыскании с ПАО «Мосэнергосбыт» о признании необоснованной задолженности, пересчете и установлении расхода за спорный период, зачете встречных требований, взыскании неосновательного обогащения в размере 641 849, 97 руб.

Истец требования поддержал.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель 3-го лица поддержал позицию Ответчика.

Исследовав письменные доказательства, заслушав пояснения сторон, суд находит иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено, между ГУП «Мосэкострой» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 01.02.2012г. №95712269 (Договор) на обеспечение электроэнергией административных зданий ГУП «Мосэкострой».

В целях исполнения Договора ПАО «Мосэнергосбыт» установило на территории ГУП «Мосэкострой» вместо предыдущего новый прибор учета электроэнергии Меркурий 2 30 ART-03 №17653852, опечатанный пломбой В0109801, который далее периодически проверялся со стороны ПАО «Мосэнергосбыт» (дата последней проверки 02.08.16) и еженедельно службой Главного Энергетика ГУП «Мосэкострой» в рамках проверки всей энергосети Предприятия.

При подозрении на ненормальную работу системы электроснабжения, со стороны ГУП «Мосэкострой» было осуществлено обращение (п.3.1.6 Договора) в ПАО «МОЭСК» как организацию, допущенную к обслуживанию систем ПАО «Мосэнергосбыт» и при осмотре 16.11.16, ПАО «МОЭСК» была осуществлена инструментальная проверка энергосети ГУП «Мосэкострой», при которой возникли подозрения на некорректную работу счетчика по одной фазе. Достоверно причину установить не удалось, так как сотрудники ПАО «МОЭСК» отказались производить осмотр в опломбированной части счетчика, так как не имели права ее вскрывать.

По данному факту ГУП «Мосэкострой» 17.11.16 незамедлительно и в соответствии с п.3.1.6 Договора, письмом, известил ПАО «Мосэнергосбыт» о неисправности в учете и необходимости проверки счетчика. Прибывшие 22.11.16 сотрудники ПАО «Мосэнергосбыт» вскрыли опломбированные части прибора учета, и обнаружили неисправность в виде самопроизвольного отключения провода одной из фаз от клеммы счетчика, по причине натяжения провода из-за неправильного монтажа провода «внатяг». Неисправность была немедленно устранена работниками ПАО «Мосэнергосбыт», о чем был составлен соответствующий акт.

Сам монтаж с нарушением требований к технологическим требованиям к длине провода осуществлялся ПАО «Мосэнергосбыт» в виде платной услуги, оплаченной ГУП «Мосэкострой».

По факту проверки, выявившей вину ПАО «Мосэнергосбыт», начальник восточного отделения ПАО «Мосэнергосбыт» ФИО5 в ультимативной форме потребовал оплатить неучтенную, по его мнению, электроэнергию, угрожая отключением предприятия от электроснабжения.

ПАО «Мосэнергосбыт» сначала известило об ограничении потребления, а далее об отключении от электросети всего ГУП «Мосэкострой».

Предприятие было вынуждено оплатить задолженность, при этом известив письмом ПАО «Мосэнергосбыт», что факт данной оплаты не обозначает признания задолженности и оплата осуществляется под незаконным давлением.

Оплата осуществлялась платежными поручениями: от 08.12.16 №2143 на сумму 46 660,74 руб., от 28.12.16 №2344 на сумму 350 000,00 руб., от 07.03.17 №448 на сумму 347 297,90 руб., всего на сумму 743 958,64 рублей.

Позднее ГУП «Мосэкострой» в претензионном порядке потребовало вернуть оплаченные средства на счет ГУП «Мосэкострой», средства возвращены не были.

Согласно п.4.10 Договора, при извещении ПАО «Мосэнергосбыт» о неисправности в суточный срок, расчет потребленного ведется исходя из статистики за аналогичный период прошлого года и с учетом тенденции на изменения потребления по сравнению с текущим годом.

За 160 дней спорного периода из расчета среднесуточного потребления 130,82 квт/ч, ГУП «Мосэкострой» потребило 20 931,20 квт/ч, что, исходя из цен 2016 года в размере 4,8783 руб. / 1 квт/ч составляет 102 108,67 руб.

ГУП «Мосэкострой» полагает, что оплата спорного периода является однородным требованием с требованием ГУП «Мосэкострой» по возврату незаконно полученных денежных средств и подлежит проведению зачета встречных однородных требований, который в силу закона может быть проведен по заявлению одной из сторон.

Отказывая в удовлетворении требований, суд соглашается с доводами Ответчика и 3-го лица, при этом исходит из следующего.

Как следует из п. 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012г. (Основные положения) гарантирующие поставщики и сетевые организации вправе проверять соблюдение потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии.

16 ноября 2016 года ПАО «МОЭСК» в присутствии представителя Истца произведена инструментальная проверка приборов учета, принадлежащих Истцу, о чем составлен Акт проверки узла учета электроэнергии от 16.11.2016г. (далее - Акт осмотра). Акт осмотра подписан представителем Потребителя - главным энергетиком ФИО2

В результате проверки расчетных приборов учета было выявлено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся: при замерах на вводе счетчика Меркурий230 ART-03CN № 17651427 уровень напряжения фаза «А» - 223,1 В, фаза «В» -221,4 В, фаза «С» - 0. Индикация по фазе «С» отсутствует. Электросчетчик неисправен: по фазе «С» учет не производит.

По результатам проверки был составлен Акт о неучтенном потреблении № 002352/В-МУЭ от 21.11.2016. О дате, месте и времени составления Акта о неучтенном потреблении Истец был уведомлен записью в Акте осмотра.

Такое нарушение учета электрической энергии безусловно приводит к недоучету поставленной электроэнергии и искажению данных об объеме потребления электроэнергии, поскольку: на проводах/кабелях, соединяющих электрические сети сетевой организации и энергопринимающие устройства Потребителя и передающих Потребителю электроэнергию (первичная цепь), находятся трансформаторы тока (измерительные), которые посредством других проводов присоединены к прибору учета (вторичная или измерительная цепь). Объем электрической энергии, проходящей через трансформатор тока, им фиксируется, и данные об этом передаются в прибор учета по вторичной цепи. Выявленное нарушение, а именно отсутствие нагрузки во вторичной цепи, свидетельствует о том, что прибор учета не мог учитывать объем электрической энергии, проходящий через присоединенный к данному прибору учета трансформатор тока. В данном случае прибор учета трехфазный (А,В,С), это означает, что измерения потребляемой электрической энергии производится через три трансформатора тока. Как было установлено по двум фазам (А и В) измерения осуществлялись счетчиком, а по третьей фазе (С) - нет.

Прибор учета электроэнергии Истца, в отношении которого выявлено нарушение, имеет тип - МЕРКУРИЙ 230 ART-03CN. Согласно техническим характеристикам указанного прибора учета электроэнергии, на его жидкокристаллическом индикаторе с помощью правой клавиши отображаются следующие дополнительные параметры: измеренное значение активной, реактивной и полной мощности в каждой фазе и по сумме фаз; напряжение в каждой фазе; углы между фазными напряжениями; ток в каждой фазе; cos ф в каждой фазе и по сумме фаз; частота сети.

При длительном нажатии правой клавиши (более 1 секунды) происходит смена индицируемых значений по наименованию вышеуказанных параметров. При коротком нажатии происходит смена индицируемых значений внутри параметра, в зависимости от номера фазы. При индикации вспомогательных параметров, для каждого параметра (кроме углов между фазными напряжениями) вверху ЖКИ индицируется квадрант, в котором находится вектор полной мощности.

То есть, при надлежащей эксплуатации и техническому обслуживанию указанного прибора учета, Истец, элементарно нажав на клавишу прибора учета, может самостоятельно выявить неисправность учета, выразившуюся в отсутствии нагрузки по одной из фаз в измерительной цепи. Таким образом, у Истца была возможность самостоятельно выявить неисправность учета электроэнергии, выразившуюся в отсутствии нагрузки по одной из фаз в измерительной цепи.

Однако Истец не сообщил о данном нарушении учета в энергосбытовую организацию, что является самостоятельным признаком безучетного потребления согласно абз.13 п.2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012г. (Основные положения).

Согласно п. 2.11.17 Правил N 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

В соответствии с п.2.2.39. п.2.2.40. Правил № 6 осмотр распределительного устройства (РУ) без отключения должен проводиться на объектах без постоянного дежурства персонала - не реже 1 раза в месяц. Замеченные неисправности должны устраняться в кратчайший срок.

В соответствии с абз. 13 п.2 Основных положений «безучетное потребление» - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

То есть Основные положения определяют нарушение порядка учета электроэнергии как одно из следующих обстоятельств: вмешательство в работу прибора учета (системы учета), в том числе нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета); несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); совершение потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В нарушение требований о немедленном уведомлении о неисправности учета Истец сообщил в ПАО «Мосэнергосбыт» о неисправности только 17.11.2016, то есть уже после проведения ПАО «МОЭСК» проверки и выявления неучтенного потребления.

Таким образом, безучетное потребление электроэнергии выражено в неуведомлении Истцом Ответчика о неисправности прибора учета ввиду отсутствия нагрузки по фазе «С» прибора учета в измерительной цепи.

Согласно Договору энергоснабжения (Приложение № 2 к Договору), заключенному между Истцом и Ответчиком, на вводе с нарушенным учетом установлена мощность 56,96 кВт.

Согласно п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Поскольку проверок в период действия договора энергоснабжения не проводилось, то предыдущая проверка должна была быть проведена до 02.08.2016. Это следует из того, что согласно п. 172 Основных положений, проверка должна проводиться не реже 1 раза в год. Договор заключен 01.08.2012 года. Следовательно, проверка должна была быть проведена каждый год до 02 августа.

Таким образом, период безучетного потребления: 03.08.2016 - 16.11.2016. Количество дней безучетного потребления: 106 дней. Количество часов в указанном периоде составляет 24 х 106 = 2544 часов.

Довод Истца о том, что при расчете должно использоваться «число часов работы в месяц» считаем необоснованным.

Величина «число часов работы» до вступления в силу Основных положений использовалась исключительно для определения цен на электроэнергию для потребителей -осуществлялось дифференцирование цен по диапазонам числа часов использования электроэнергии (регулировалось утратившим силу Постановлением Правительства от 31 августа 2006 г. N 530 «Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии»).

Действующие нормы не содержат в себе требование определения часов безучетного потребления исходя из часов работы потребителя. Определения термина также в законе не содержится.

При этом закон содержит требование об определении часов безучетного потребления исходя из часов периода безучетного потребления.

Указанный в Договоре термин «число часов работы» не содержит определения.

Таким образом, термин «число часов работы» может означать что угодно и не может подтверждать факт того, что потребитель только в указанные часы использует электроэнергию. К примеру, данный термин может означать, продолжительность рабочего дня, когда персонал отсутствует, но потребление электроэнергии не прекращается на охранные, пожарные системы, системы отопления, охлаждения, хранения и т.д.

Таким образом, в Договоре отсутствуют достоверные сведения о числе часов потребления электроэнергии.

В соответствии с п. 84 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (ОПФРР) стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Представителями ПАО «МОЭСК» в силу п. 194 был составлен расчет объема безучетного потребления (144 906,24 кВт/ч), который был зафиксирован в акте о неучтенном потреблении от 21.11.2016.

Таким образом, ПАО «Мосэнергосбыт», руководствуясь п. 84 и 195 ОПФРР, выставило потребителю счет на оплату стоимости безучетного потребления, применив нерегулируемую цену к объему безучетного потребления, рассчитанному ПАО «МОЭСК».

В соответствии с пунктом 184 ОПФРР именно сетевая организация обязана определять объем безучетного потребления, а, следовательно, произвести корректировку объемов в случае допущения ошибки при расчете.

Кроме того, пунктом 41 ОПФРР закреплена обязанность ПАО «МОЭСК» определять объем безучетного потребления с учетом условий договора энергоснабжения.

На основании вышеуказанного, ПАО «Мосэнергосбыт» направило письмо от 21.06.2016 ИП/31-3766/17 в ПАО «МОЭСК» с просьбой произвести перерасчет объема безучетного потребления, на которое письмом от 11.07.2017 СК/31-5798/17 поступил отказ.

Довод Истца, о том, что расчет должен производиться исходя из статистической информации по данному средству измерения за аналогичный расчетный период предыдущего года с учетом темпов изменения объема потребления по сравнению с указанным годом в соответствии с п. 4.10 Договора суд признает  необоснованным по следующим обстоятельствам.

В соответствии с п. 3.1.7 договора Истец обязан обеспечить за свой счет надлежащий учет потребляемой электрической энергии, включая замену, перепрограммирование и проверку средств измерений электрической энергии, в том числе измерительных трансформаторов тока и напряжения, питающих средства измерений.

В соответствии с п. 3.1.6 Истец обязался уведомлять Ответчика обо всех нарушениях схемы учета, неисправности в работе или утрате средств измерений в течение суток с момента выявления указанных обстоятельств.

Письмо в ПАО «Мосэнергосбыт» от 17.11.2016 не является доказательством надлежащего уведомления, так как оно было направлено Ответчику после выявления 16.11.2016 ПАО «МОЭСК» факта безучетного потребления.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенные обстоятельства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявленных истцом требований.

Государственная пошлина подлежит отнесению на истца в порядке ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст. ст. 165.1, 328, 431 ГК РФ, 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований ГУП «Мосэкострой» к ООО «Мосэнергосбыт» отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья                 Н.Е. Девицкая