А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й С У Д Г О Р О Д А М О С К В Ы 

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru И М Е Н Е М Р О С С И Й С К О Й Ф Е Д Е Р А Ц И И 

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Москва Дело № А40 -26568/23-151-218 25.05.2023 года. Арбитражный суд города Москвы в составе судьи К.В. Вольской рассмотрев в порядке упрощенного производства дело 

ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174,  РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ  БАСМАННАЯ УЛ., Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003,  ИНН: 7708503727)  

к ответчику 

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГТ-АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ  СВАРКА" (196602, ГОРОД САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, ПУШКИН ГОРОД, РАДИЩЕВА УЛИЦА,  19, ОГРН: 1109847037255, Дата присвоения ОГРН: 20.12.2010, ИНН: 7820323530,)  

о взыскании 95 199,01 руб. 

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании убытков в размере 27 772 руб. 41 коп., штрафа в размере  67 386 руб. 65 коп., проценты в размере 39 руб. 95 коп., проценты, начиная с 27.01.2023 по день  фактической оплаты по ставке рефинансирования ЦБ РФ.  

Дело рассмотрено судом в порядке упрощенного производства в порядке главы 29 АПК  РФ.  

Ответчик представил в установленный судом срок отзыв на заявленные требования.  

Исследовав все представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим  выводам.  

Между ОАО «РЖД» (далее - Истец, Заказчик) и ООО «ГТ-АТС» (далее - Ответчик.  Исполнитель) заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от  1 июня 2018 г. № 2947288 (далее - Договор).  

Согласно пункту 1.1 Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя  обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд  Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» в 2018-2020 гг. на  эксплуатационных объектах Забайкальской и Дальневосточной дирекции инфраструктуры.  

В соответствии с дополнительным соглашением от 31 декабря 2020 г. № 9 сроки  выполнения работ по Договору изменены, срок окончания выполнения работ -31 декабря 2021.  

Пунктами 4.1.2, 4.1.3, 4.1.11 Договора предусмотрено, что подрядчик обязан  обеспечивать качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и  техническими условиями.  

Согласно пункту 4.1.17 Договора подрядчик предоставляет гарантийный срок на  рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, для рельсов типа Р65 -700 млн.  тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания акта сдачи-приемки.  

24 декабря 2021 г. на 2 главном пути железнодорожной станции Биракан на 8247 км ПК  5 выявлен излом левой рельсовой нити с раскрытием 20 мм в зоне сварного стыка № 148,  сваренного алюминотермитным способом 18 сентября 2021 г., о чем выдан сертификат. Дефект  сварного соединения № 148 классифицирован по коду 99.4 «Дефект в стыке, сваренном  алюминотермитной сваркой приведший к отказу рельса до пропуска гарантийного тоннажа».  

На момент обнаружения дефекта стык № 148 являлся гарантийным как по количеству  пропущенного груза (42 млн. т. брутто), так и по срокам проведения сварочных работ  

(гарантийный срок до 10 лет). 

Распоряжением ОАО «РЖД» от 19 февраля 2021 г. № 340/р установлены «Условия  гарантии качества, порядка ведения рекламационно-претензионной работы по сварным  рельсовым соединениям, не соответствующим гарантийным обязательствам» (далее - Условия).  

24 декабря 2021 г. ООО «ГТ-АТС уведомил о том, что в связи с введенными  ограничениями по противодействию распространению инфекции COVID-19 направить  представителя для проведения расследования причин возникновения дефекта и составления  рекламационного акта не представляется возможным, а также просил передать ему техническое  заключение и фрагмент рельса с изломом для проведения исследования в независимой  аккредитованной организации (письмо от 24 декабря 2021 г. № 643).  

В соответствии с п. 5.5 Условий в случае неприбытия представителя производителя  работ в установленный срок, ПЧ составляет рекламационный акт в одностороннем порядке.  

С учетом изложенного, 24 декабря 2021 г. представителями ОАО «РЖД» в  одностороннем порядке составлен и подписан рекламационный акт № 2. Согласно акту  обнаружен дефект сварного соединения № 148 по коду 99.4 «Дефект в стыке, сваренном  алюминотермитной сваркой приведший к отказу рельса до пропуска гарантийного тоннажа».  

Кроме того, по данному факту 10 января 2022 г. Межрегиональным территориальным  управлением Федеральной службы по надзору в сфере транспорта по Дальневосточному  федеральному округу проведено расследование излома рельса под железнодорожным составом  на втором главном пути железнодорожной станции Биракан, допущенного 24 декабря 2021 г., о  чем составлено техническое заключение.  

Согласно пункту 7 Технического заключения причиной возникновения транспортного  происшествия явилось некачественное выполнение работ по алюминотермитной сварке  рельсов рельсосварочной организацией ООО «ГТ-АТС», которая не обеспечила эксплуатацию  сварного стыка на период гарантийного срока, чем нарушила требования пп. «а» пункта 23 ст. 4  Технического регламента таможенного союза «О безопасности инфраструктуры  железнодорожного транспорта» от 15 июля 2011 г. № 710 (п. 6 Технического заключения).  

Кроме того, представителями ОАО «РЖД» составлен акт заключение по проходам  средств рельсовой дефектоскопии по месту излома рельса на четном пути перегона Биракан - Теплое Озеро 8247 км 5 ПК нить левая (без № и даты).  

Согласно указанному акту заключению по результатам анализа дефектограмм  установлено, что 3 декабря 2021 г., 14 декабря 2021 г., 16 декабря 2021 г. в месте излома рельса  сигналы, требующие выдачи на вторичный контроль в соответствии с критериями п. 5 и 6  Положения о расшифровке результатов неразрушающего контроля рельсов, утвержденного  распоряжением от 9 января 2018 г. № ЦДИ - 1/р. в редакции распоряжения от 29 мая 2018 г.  ЦДИ-558/р, а также непроконтролированные участки отсутствуют.  

Указанное свидетельствует о нарушении Подрядчиком п. 4.1.11 Договора (в редакции  дополнительного соглашения от 10 апреля 2020 г. № 7), а именно, некачественное выполнение  работ по алюминотермитной сварке рельсов.  

В соответствии с п. 7.1 Условий производитель работ при несогласии с гарантийным  случаем вправе запросить у ПЧ пробу сварного рельсового соединения длиной 1200-1300 мм  (сварной шов посередине), фрагментов излома для проведения повторного ультразвукового  контроля, долома или направления на исследование.  

27 декабря 2021 г. согласно акту приема-передачи фрагмент рельса длиной 40 см были  изъяты из пути и переданы представителю ООО «Технопрогресс» (субподрядчик) для  дальнейшего исследования.  

Фрагмент рельса был направлен в Федеральное государственное бюджетное  образовательное учреждение высшего образования Петербургский государственный  университет путей сообщения Императора Александра I испытательная лаборатория  «Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Белелюбского». В соответствии с заключением по  результатам обследования фрагмента рельса с алюминотермитным изломанным стыком № 148  от 22 апреля 2022 г. № 566/8397/1 (далее - Заключение) разрушение стыка началось со стороны  шейки рельса от дефекта образованного в процессе изготовления алюминотермитного стыка на  расстоянии 18,5 мм от края облива и с поверхности шейки на высоте 87 мм от поверхности  катания головки рельса. Источником явился объемный дефект (раковина) образовавшийся в  момент проведения сварочных работ, размер которого составляет 12,75 х 8,5 мм, общей  глубиной 3,5 мм, внутри дефекта имеются следы включения литниковой системы (п. 2 стр 11  Заключения).  

Причиной образования дефектов в виде поверхностных раковин в шейке рельса  является перегрев форм по причине нарушения технологической опереции по установке и  центровке газовой горелки в вертикальной плоскости (абз. 1 стр. 9 Заключения). По характеру,  расположению и структуре данный дефект в классификаторе отсутствует, наиболее  подходящий в имеющемся «Классификаторе дефектов сварных рельсов» № 1.20.002-2008.  утвержденного ЦП ОАО «РЖД» 27 ноября 2008 г., это дефект № 12 «Шлаковые включения»  (абз. 2 стр. 9 Заключения).  

Данный дефект является основной причиной излома. 

Таким образом, из Заключения от 22 апреля 2022 г. № 566/8397/1 следует, что причиной  излома рельсового стыка стало некачественное выполнение работ ООО «ГТ-АТС» -нарушение  технологии сварки рельсов термитным способом.  

Указанное свидетельствует о нарушении ООО «ГТ-АТС» п. 4.1.11 Договора (в  редакции дополнительного соглашения от 10 апреля 2020 г. № 7). а именно некачественное  выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.  

Пунктом 8.7 Договора предусмотрено, что в случае ненадлежащего выполнения  Подрядчиком условий настоящего Договора, несоответствия результатов работ обусловленным  сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10 % от цены  соответствующих работ. В случае возникновения при этом у Заказчика каких-либо убытков  Подрядчик возмещает такие убытки в полном объеме.  

Убытки ОАО «РЖД», вследствие вырезки дефектного места и временного  восстановления плети.  

В соответствии с п. 15 рекламационного акта дефектное место было вырезано из пути,  плеть временно восстановлена.  

В результате замены рельса ОАО «РЖД» понесены расходы на материалы в сумме 27  772,41 руб. (калькуляция прилагается), в ходе замены рельса были использованы:  

Рельс Р65 (9,480 м); Накладка 1Р65 (0,045 т); Скоба ЦП369,812(40шт); Карточка 360x170x3 (20 шт). 

Стоимость и объем израсходованных материалов подтверждаются требованиями- накладными, актами на списание материальных ценностей, актом об оприходовании  материальных ценностей. Стоимость оприходования 1 тонны металлолома Р-4 в декабре 2021 г.  составляла 718,57 руб. за метр.  

Пунктом 8.17 Договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 6 февраля  2019 г.) предусмотрено, что в случае если действия (бездействия) Подрядчика при выполнении  работ, а также дефекты, выявленные в результатах работ в период гарантийного срока,  

повлекли за собой нарушение графика движения поездов из-за отказов технических средств  или технологических нарушений с их задержкой на 6 минут и более. Подрядчик обязан  выплатить Заказчику штраф за фактическую продолжительность простоя поездов  соответствующих типов, выраженную в часах, определяемый согласно формуле расчета и  минимальным размерам штрафа за 1 поездо-час простоя грузовых и пассажирских поездов,  указанным в приложении № 20 к настоящему Договору.  

Выплата штрафа производится Подрядчиком в течение 10 (десяти) календарных дней с  даты предъявления Заказчиком соответствующего требования.  

Определение продолжительности простоя и количества поездов каждого типа,  задержанных по причине конкретного инцидента, вызывающего нарушения графика движения  поездов на основе данных, которые содержатся в автоматизированных системах ГИД «Урал- ВНИИЖТ», КАС АНТ и КАСАТ.  

Согласно справке о задержанных поездах по причине инцидента, вызывающего  нарушения графика движения поездов было задержано 24 грузовых поезда, общая  продолжительность задержек поездов составила 14 часов 49 минут.  

На основании вышеизложенного размер штрафа за фактическую продолжительность  простоя поездов соответствующих типов составил 67 386,65 руб. (расчет прилагается).  

27 декабря 2022 г. в адрес ООО «ГТ-АТС» была направлена претензия № 1007/ДВ ПЧ2  с требование произвести работы по восстановлению целостности пути, возместить фактические  расходы и оплатить штраф за задержку поездов, всего на сумму 95 159,06 руб.  

На дату подготовки искового заявления - 27 января 2023 г. убытки не возмещены, что  свидетельствует о нарушении ответчиком условий Договора.  

ОАО «РЖД» просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными  средствами в сумме 39,95 (тридцать девять руб. 95 коп.  

Таким образом, общая сумма исковых требований ОАО «РЖД» складывается из суммы  ущерба, штрафа за задержку поездов и процентов на основании ст. 395 ГК РФ. и составляет 95  199,01 руб. (27 772,41 руб. + 67 386,65 руб. + 39,95 руб.).  

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с заявленными  требованиями.  

Удовлетворяя требования в части, суд принимает во внимание положения ст. 8, 10, 12,  15, 309, 310, 330, 393, 395, 722 Гражданского кодекса, а также отмечает следующее.  

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных  ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем  размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение  его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило  бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо,  право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками  упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (ст. 15 ГК РФ).  

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О  применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации» предусмотрено, что по делам о возмещении убытков истец обязан  доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник  ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт  2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с  разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении  требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их  точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению  убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов  справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.  

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить  кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства.  

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной  ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя  наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную  связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя  вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности  всех названных элементов в совокупности.  

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда  Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная  коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в  виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий  наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда,  наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими  у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.  

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано  доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего  право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности  должника – также вину.  

Как обратил внимание Верховный Суд РФ в Определении № 307-ЭС19-5190 от 18 июля  2019 по делу № А56-88551/2017 размер подлежащих возмещению убытков должен быть  установлен с разумной степенью достоверности, и определяется судом с учетом всех  обстоятельств дела.  

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей  совокупности фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков  исключает возможность удовлетворения требований.  

Расчёт штрафа по п. 8.17 Договора согласно претензии № ИСХ1007/ДВПЧ2 от  27.12.2022г составляющий 67 386,65 руб. не является корректным, поскольку в нём применён  индекс за 2022 год, в то время как излом рельса произошёл в 24 декабря 2021 года, что  отмечено в Техническом заключении от 27.12.2021.  

Кинд - коэффициент индексации - рассчитывается по формуле: Кинд = F 3,788, где F -  индекс, установленный приказом Федеральной антимонопольной службы России на год, в  котором произошло событие (на 22.02.2022 г. F = 4,8114).  

Кроме того, задержка поездов 24 декабря 2021 года вызвана не только изломом,  рассматриваемым по данному иску, выявленному в 2 часа 35 минут, согласно Техническом  заключении от 27.12.2021, а также изломом, произошедшим на Биробиджанской дистанции  пути в сутках 24 декабря 2021года, на перегоне Биракан- Известковая по главному нечетному  пути на 8240 километре 5 пикете 4 звено по левой рельсовой нити, выявленному в 2 часа 20  минут, согласно Техническому заключению от 27.12.2021 (приложение 5 к Отзыву) и  претензии ОАО «РЖД» № ИСХ-741/ДВПЧ2 от 29.12.2021г (приложение 5 к Отзыву). При этом,  первый излом в сутках 24 декабря 2021года, на перегоне Биракан-Известковая по главному  нечетному пути на 8240 километре 5 пикете 4 звено по левой рельсовой нити, произошёл по  вине субподрядчика – ООО «Технопрогресс», что отмечено в пункте 10 Технического  заключения от 27.12.2021.  

Согласно пункта 2 Технического заключения при проведении сварочных работ  Заказчиком был проведён как досварочный контроль, так и приемочный контроль:  

«Досварочный и приемочный контроль проведен 18 сентября 2021 г. оператором  дефектоскопной тележки ФИО1, дефектоскопом РДМ-11 № 27, замечаний и  опасных дефектов не выявлено...».  

По всем пунктам приложения к сертификату получены положительные результаты.  Таким образом, Сертификат на изготовленный стык рельса был оформлен в установленном  порядке, что подтверждает отсутствие замечаний к сваренному стыку и информации у  Подрядчика при сдаче-приемке работ о наличии дефекта сварки. Также согласно пункта 2  Технического заключения в ходе эксплуатации проведено десять проверок и осмотров,  которыми не выявлены дефекты в данном стыке. При этом, в пункте 10 Технического  заключения указано: «…в соответствие с требованиями пункта 7.1. Условий гарантии качества,  порядок ведения рекламационно-претензионной работы по сварным рельсовым соединениям,  несоответствующим гарантийным обязательствам, утвержденные распоряжением ОАО «РЖД»  от 19 февраля 2021 г. № 340/р, направить в ОАО «ВНИИЖТ» или другую аккредитованную  организацию фрагментов рельса алюминотермитного сварного стыка на проведение  лабораторных исследований и металлографической экспертизы». В свою очередь,  специалистами ИЛ «Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Белелюбского» ФГБОУ ВО  ПГУПС» подготовлено заключение № 566/8397/1 от 22.04.2022г. (далее Заключение), в котором  сделаны следующие выводы: Алюминотермитный сварной стык должен был быть забракован в  процессе приемочного контроля, на основании предъявляемых требований НТД к  алюминотермитным сварным стыкам рельсов:  не удалённые остатки литниковой системы на  подголовочной грани рельса наличие вытекания термитного металла в зоне облива  подголовочной грани, шейки и перьев подошвы алюминотермитного стыка (рис. 2).  наличие  раковин: Фрагмент 1.2: 0 3,25, 0 3,5, 0 4,15). Фрагмент 2.2:0 4,75,0 5,15.  заусенец  (протяженностью: Фрагмент 2.1-6,75мм, Фрагмент 2.2 - 8,5мм),  наличие загрязнения  поверхности шейки рельса Фрагмент 4.1 на расстоянии 55мм от облива сварного стыка. Анализ  дефекта (концентратора напряжения) с целью возможности его выявления ультразвуковыми  методами контроля показал, что данный дефект мог быть выявлен при проведении  приемочного ультразвукового контроля в соответствии с требованиями ТИ 07.96-2011».  

Следовательно, вышеуказанные выводы свидетельствуют о ненадлежащей реализации  Заказчиком своих обязанностей по Договору и о не проведении надлежащего приемочного  контроля, согласно п. 5.2.2 ТУ 24.10.75-337-01124323-2019.  

Таким образом, Заказчик должен был выявить наличие дефекта и представить  подрядчику требование об уплате штрафа согласно п. 8.7 Договора, а также требование об  устранении дефекта, что предотвратило бы излом рельса и не создало бы обстоятельств для  предъявления требований по взысканию убытков и штрафа за задержку поездов,  предусмотренного п. 8.17 Договора.  

В случае с рассматриваемы изломом стыка оператор дефектоскопной тележки произвел  приемо-сдаточные испытания, подписал сертификат и стык был принят в эксплуатацию  

Согласно п. 4.4.4. Договора подряда № 2947288, Заказчик обязан назначить на каждом  участке своего представителя, уполномоченного осуществлять технический надзор и контроль  за ходом выполнения Работ, а также за оформление Подрядчиком сертификата на рельсовый  стык. Следовательно, приемка сварного стыка осуществляется самим Заказчиком.  

На основании п. 4.8.1. Регламента взаимодействия между подразделениями дирекций  инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по  алюминотермитной сварке рельсов, утвержденного распоряжением Центральной дирекции  инфраструктуры, прием в эксплуатацию сварного стыка осуществляется в соответствии с  требованиями ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, Заказчик (ПЧ) приказом назначает на каждом  участке выполнения Работ своего представителя, ответственного за оформление совместно с  Исполнителем сертификата на сварной стык. Заказчик (ПЧ) организовывает проведение  приемо-сдаточных испытаний в установленные сроки с внесением итогов в сертификат на  рельсовый стык. Первый экземпляр сертификата, не позднее двух суток после проведения  приемо-сдаточных испытаний представляется Исполнителю (бригадиру), второй хранится в  техническом отделе Заказчика (ПЧ) в течении всего срока службы рельсов.  

В свою очередь, согласно п. 5.2.2 ТУ 24.10.75-337-01124323-2019 приемо-сдаточные  испытания выполняют представители региональной дирекции инфраструктуры владельца  инфраструктуры (далее ДИ) при подготовке к сварочным работам, при проведении сварочных  работ и при приемке РТС (рельсы, сваренные термитным способом) в эксплуатацию.  

В свою очередь, ни положениями Договора, ни калькуляцией затрат Подрядчика по  проведению работ не предусмотрена возможность выполнения подрядчиком мероприятий по  контролю и проверки результатов работ, в том числе ультразвуковому контролю  дефектоскопом. Исходя из вышеизложенного следует, что Подрядчик не вправе и не имеет  возможности осуществлять контроль и проверку результатов работ, однако данный контроль и  проверка является обязанностью Заказчика, которую он реализовал ненадлежащим образом,  имеющийся дефект не был выявлен ни при приёмке работ, ни после неё.  

При этом, если бы дефект был выявлен, то Подрядчик должен был осуществить  действия в соответствии с пунктом II.VII.III Технических условий 24.10.75-337-01124323- 2019,  а именно: в случае обнаружения в результате визуального или ультразвукового контроля  дефектов в термитном стыке и выхода его из строя, ранее установленного гарантийного срока,  производится вырезка дефектного шва вместе с куском рельса путем замены его на новую  рубку длиной не менее 8 м, и последовательной сваркой двух стыков.  

Однако в случае с рассматриваемы изломом стыка оператор дефектоскопной тележки  произвел приемо-сдаточные испытания, подписал сертификат и стык был принят в  эксплуатацию. Таким образом, Заказчик должен был выявить наличие дефекта и представить  подрядчику требование об уплате штрафа согласно п.8.7 Договора, а также требование об  устранении дефекта, что предотвратило бы излом рельса и не создало бы обстоятельств для  предъявления требований по взысканию убытков и штрафа за задержку поездов,  предусмотренного п. 8.17 Договора.  

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо  исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла  или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные  основания ответственности.  

Учитывая положения ст. 401 и 404 ГК РФ, правовых оснований для удовлетворения  требований о взыскании убытков судом не установлено.  

Поскольку истец рассчитывает проценты за пользование чужими денежными  средствами на сумму убытков, а в удовлетворении данного требования судом отказано, в  удовлетворении акцессорных требований суд также отказывает.  

Ответчиком заявлено о несоразмерности начисленного штрафа, в связи чем, просит  применить положения ст. 333 ГК РФ.  

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная  неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок  исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При  этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме  соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть  совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи  331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о  неустойке.  

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если  подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд  вправе уменьшить неустойку.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между  применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не  возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под  соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается  выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с  нарушенным интересом.  

Исходя из правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда  Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О, предоставленная суду возможность снижать  размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения  обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые  направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то  есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской  Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно  нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его  обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и  оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате  конкретного правонарушения.  

Таким образом, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности  должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств,  носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора,  направленный на восстановление нарушенных прав кредитора, а не карательный (штрафной)  характер.  

С учетом изложенного, суд считает возможным применить к спорным  правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации,  принимая во внимание компенсационный характер неустойки и фактическое выполнение  ответчиком работ по договору, и уменьшить размер начисленной неустойки до суммы 20 000  руб., в остальной части отказать.  

Остальные доводы и доказательства, приведенные и представленные лицами,  участвующими в деле, суд исследовал, оценил и не принимает ко вниманию в силу их  малозначительности и/или безосновательности, а также в связи с тем, что по мнению суда, они  отношения к рассматриваемому делу не имеют и (или) не могут повлиять на результат его  рассмотрения.  

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.  

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в  строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств  в их совокупности, находит требования истца подлежащими удовлетворению в части.  

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст.  110 АПК РФ.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. 8, 10, 12, 15, 309, 310, 330, 393, 395, 722  ГК РФ, ст.ст. 64-68, 51, 70, 71, 110, 167-170, 176, 180, 181, 227-229 АПК РФ,  

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГТ- АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА" (196602, ГОРОД САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, ПУШКИН  

ГОРОД, РАДИЩЕВА УЛИЦА, 19, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.12.2010,  ИНН: 

<

***>) в пользу ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ  ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ  ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ., Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>,  Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) штраф в размере 20 000 руб.,  госпошлину в размере 2 000 руб.  

 В остальной части требований отказать. 

 Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в порядке и сроки, предусмотренные законодательством.  

Судья К.В. Вольская