ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36994/2021

Дело № А40-43946/21

г. Москва

30 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной, 

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Минобрнауки России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2021 г. по делу № А40-43946/21, по иску ООО "Монтажно-Строительное Управление МАЯК" к Минобрнауки России о взыскании обеспечительного платежа по электронному аукциону №0373100076619000020 от 16.12.2019г. в размере 62 409 481 руб. 61 коп.

при участии в судебном заседании: от истца ФИО2 (по доверенности от 15.09.2020 г.), ФИО3 (по доверенности от 15.09.2020 г.); от ответчика ФИО4 (по доверенности от 17.07.2020 г.)

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Монтажно-Строительное Управление МАЯК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Минобрнауки России обеспечительного платежа по электронному аукциону                           № 0373100076619000020 от 16.12.2019 г. в размере 62 409 481 руб. 61 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2021 г. исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в иске.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и правомерно установлено судом первой инстанции, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 16.12.2019 г.                        № 0373100076619000020 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова» ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» признано победителем аукциона.

Заказчик 05.02.2020 г. разместил в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС проект договора. 

В последующем, 10.02.2020 г. истец направил заказчику подписанный со своей стороны договор и приложил в качестве обеспечения исполнения договора банковскую гарантию № 1258637, предоставленную АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА».

Вместе с тем, 13.02.2020 г. заказчиком в адрес истца было направлено уведомление от 13.02.2020 г. № 09-01.10/378 об уклонении от заключения договора, а также размещен в ЕИС протокол признания участника уклонившимся от заключения договора от заключения контракта от 13.02.2020 г. № ППУ2. Основанием явилось отсутствие банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

В последующем, 02.03.2020 г. решением ФАС России № ГЗРНП/54 по делу 20/44/104/54 ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» включено в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения контракта.

ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» в целях обжалования решения антимонопольного органа обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России № Г3РНП/54 от 02.03.2020 г. по делу № 20/44/104/54.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда  г. Москвы от 09.09.2020 г. по делу № А40-46664/2020 заявленные требования удовлетворены.

При этом, судами первой и апелляционной инстанций указано, что пунктом Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 г. разъяснено, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если поставщик объективно имел возможность заключить и исполнить контракт, в ходе аукциона им предложена наименьшая цена по сравнению с предложениями других участников; был в наличии товар для поставки.

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку совершенная и своевременно устраненная ошибка поставщика не свидетельствует о цели уклониться от заключения контракта.

ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» воспользовалось брокерскими услугами, заключив с Фондом Развития Международной Торговли (кредитный брокер) договор на оказание консалтинговых услуг № 345-Ф.К от 23.01.2020 г., произвело оплату вознаграждения за брокерские услуги.

Брокер 28.01.2020 г. сообщил о том, что АО «АЛЬФА-БАНК» готов выдать банковскую гарантию и пригласил в отделение АО «АЛЬФА-БАНК» на подписание договора о предоставлении банковских гарантий и получении банковской гарантии. Размер суммы вознаграждения в пользу банка за выдачу банковской гарантии составил 6 405 709 руб. 19 коп., был подписан договор о предоставлении банковских гарантий         № 057QD6R от 28.01.2020 г.

Спустя несколько дней АО «АЛЬФА-БАНК» в одностороннем порядке, без объяснения причин возвратил полученные денежные средства в размере 6 405 709 руб. 19 коп., сообщив, что банковская гарантия № 057QD6R001 от 28.01.2020 г. не выдана.

После чего, кредитный брокер сообщил, что АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» готово выдать ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» банковскую гарантию. Указанные действия совершены в рамках договора на оказание консалтинговых услуг № 23-01-20 от 23.01.2020 г., заключенного между                               ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» и ИП ФИО5 (кредитный брокер), по которому ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» произвело оплату вознаграждения за брокерские услуги, куда входила и сумма оплаты банковской гарантии.

В последующем, на электронную почту ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» от сотрудников АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» была получена банковская гарантия № 1258637 от 03.02.2020 г.

ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» представило доказательства произведения оплаты услуг кредитных брокеров, а также произведения оплаты вознаграждения в пользу АО «АЛЬФА-БАНК» в размере 6 405 709 руб. 19 коп.

Таким образом, ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» предприняло все достаточные и необходимые действия для получения банковской гарантии.

Частью 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – ФЗ № 44) определено, что заказчики, осуществляющие закупки, в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с указанным перечнем Банков, удовлетворяющих требованиям, установленным п. 1 ст. 45 ФЗ № 44 АО АКБ «ЭКСПРЕССВОЛГА» находится на                   141 позиции.

Судом отмечено, что Общество добросовестно полагало, что кредитная организация выполняет принятые обязательства, в связи с чем, ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» не было оснований не доверять                                 АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА», как банку, способному выдавать банковские гарантии. ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» были предприняты все возможные меры по согласованию, получению и оплате банковской гарантии. Кроме того, после 01.06.2018 г. реестр банковских гарантий находится в закрытой части ЕИС, которую видят только организации с полномочиями «банк, «уполномоченная организация» и «заказчик».

Таким образом, у заявителя отсутствовала возможность проверить, включена ли искомая банковская гарантия в реестр. Информация о включении банковской гарантии в реестре для ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» могла быть доступна лишь после направления банком принципалу выписки из реестра банковских гарантий. Причиной отсутствия информации в реестре банковских гарантий мог быть как технический сбой так и ошибка банка, поэтому у ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» не было оснований сомневаться в самой гарантии, выданной                   АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА», поскольку данный банк имеет соответствующую лицензию (включен в Перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов), в отношении него не введена процедура банкротства, отсутствуют сведения о ликвидации, полученная гарантия подписана и скреплена печатью банка, содержит все существенные условия и реквизиты сторона, направлена в ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» уполномоченным сотрудником АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» с корпоративного адресами электронной почты.

Факт отсутствия банковской гарантии в реестре банковских гарантий и Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 13.02.2020 г. № ППУ2 послужили поводом на подачу заявления о мошенничестве в адрес брокеров и сотрудников банка, которое была передано ООО "Монтажно-Строительное Управление Маяк" 14.02.2020 г. в ОВД по району Беговой САО города Москвы (ОВД района Беговой). В материалы дела была представлена копия заявления (КУСП 1427)                       ООО "МСУ МАЯК" по факту мошенничества от 14.02.2020 г.

Согласно п. 3.1 договора размер обеспечения составляет 2 % от начальной (максимальной) цены договора, а именно 62 409 481 руб. 61 коп.

Истец 04.03.2020 г. перечислил обеспечительный платеж в указанном размере, что подтверждается платежным поручением № 866578 от 04.03.2020 г. (штраф согласно ч. 15 ст. 44-ФЗ). Получателем платежа является Межрегиональное операционное УФК (Министерство науки и высшего образования РФ).

Согласно п. 15 ст. 44 № 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется либо предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии или осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со дня включения информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со ст. 104 настоящего Федерального закона.

Поскольку решение ФАС России № ГЗРНП/54 по делу 20/44/104/54 о включении ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отменено, суд первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела правомерно пришел к выводу, что у ответчика отсутствуют основания для удержания денежных средств, перечисленных истцом, в связи с чем, заявленные исковые требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Довод ответчика о том, что Министерство науки и высшего образования РФ является ненадлежащим ответчиком отклоняется апелляционным судом. 

Согласно ч. 8 ст. 44 № 44-ФЗ денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, возвращаются на счет участника закупки при проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в течение не более чем пяти рабочих дней, а при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона прекращается блокирование денежных средств на специальном счете участника закупки, осуществленное в соответствии с частью 20 настоящей статьи в течение не более чем одного рабочего дня с даты наступления одного из следующих случаев:

1) подписание протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе, протокола закрытого аукциона, размещение в единой информационной системе и на электронной площадке протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона. При этом возврат или прекращение блокирования осуществляется в отношении денежных средств всех участников закупки, за исключением победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которому такие денежные средства возвращаются или блокирование таких денежных средств которого прекращается в случае заключения контракта;

Согласно абз. 6 п. 11.5 договора на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова» по адресу: 

<

...> вл.13 стр.1.» денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения договора, в том числе часть этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения договора в соответствии ч.ч. 7, 7.1 и 7.2 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ, возвращаются генподрядчику по истечении срока действия данного обеспечения, и при условии надлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, обеспеченных данных обеспечением, не позднее 30 (тридцати) дней с даты исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а в случае если генподрядчик относится к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям - не позднее 15 (пятнадцати) дней с даты исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором. Денежные средства возвращаются на банковский счет, указанный генподрядчиком в письменном требовании о возврате денежных средств.

Согласно п. 15 ст. 44 ФЗ № 44 возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется либо предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии или осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со ста. 104 настоящего Федерального закона.

Поскольку в действиях ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» отсутствует недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта, и обществом принимались все возможные меры для заключения контракта, оснований для удержания обеспечительного платежа в истребуемом размере не имеется.

Как установлено судом первой инстанции и данный факт не оспаривается сторонами, получателем перечисленного обеспечительного платежа по инкассовому поручению № 866578 от 04.03.2020 г. является именно Межрегиональное операционное УФК (Министерство науки и высшего образования РФ) (, а не ФГБОУ ВО «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова», на которое ссылается апеллянт, в связи с чем, Министерство науки и высшего образования РФ является надлежащим ответчиком по делу.

Кроме того, в связи с вышеуказанным у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для привлечения к участию в деле, согласно ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,                          ФГБОУ ВО «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова», поскольку ответчиком не обосновано каким образом выводы суда первой инстанции повлияли на права или обязанности указанного лица. 

Нарушений норм процессуального права при разрешении заявленного ответчиком ходатайства о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, апелляционным судом не усматривается.

Довод ответчика о том, что обстоятельства, установленные по делу № А40-46664/2020, не являются преюдициальными, подлежит также отклонению как несостоятельный.

При принятии обжалуемого решения, суд первой инстанции не исходил из того, что принятые в рамках спора по обжалованию решения антимонопольного органа являются преюдициально установленными. 

При этом суд первой инстанции исходил из положений ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Таким образом, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 апреля 2021 года по делу № А40-43946/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  О.Г. Головкина

 

Судьи:  Е.Б. Расторгуев 

 А.И. Трубицын