ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-32464/2019

Дело № А40-310747/2018

г. Москва

09 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ПО «Мега-М» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 по делу № А40-310747/2018, принятое судьей Яцевой В.А. (146-2633)

по заявлению: ООО «Производственное объединение «Мега-М»

к ФАС России

третьи лица: 1. АО «Центральный НИИ «Буревестник», 2. Минобороны России, 3. Военная прокуратура Ярославского гарнизона

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 09.07.2018, Саркисян по доверенности от 09.07.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 01.02.2019, ФИО5 по доверенности от 01.02.2019;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общество с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «Мега-М» (далее – Общество, заявитель) о признании незаконными и отмене Решения и Предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 05.10.2018 по делу № 275-8-206/00-26-17.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц - АО «Центральный НИИ «Буревестник», 2. Минобороны России, 3. Военная прокуратура Ярославского гарнизона, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представители Общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представители ФАС России в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Судебная коллегия, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 08.10.2018 комиссией ФАС России рассмотрено дело № 275-8-06/00-26-17 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, вынесено оспариваемое решение (далее - Решение), в соответствии с которым признано наличие в действиях (бездействии) ООО «ПО «Мега-М» нарушение части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» и выдано обязательное к исполнению предписание.

Считая указанные решение и предписание ФАС России незаконными и нарушающими его права и законные интересы, ООО «ПО «Мега-М» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Из части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 названного Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 8 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон об оборонном заказе) под сопровождаемой сделкой понимается государственный контракт и все контракты, заключенные в целях его исполнения между лицами, входящими в кооперацию.

Пунктом 4 статьи 3 Закона об оборонном заказе установлено, что исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее  - исполнитель) - это лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем.

Согласно пункту 4.1 статьи 3 Закона об оборонном заказе под кооперацией головного исполнителя понимается совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Также, пунктом 7 статьи 3 Закона об оборонном заказе установлено, что контракт - это договор, заключенный в письменной форме головным исполнителем с исполнителем или между исполнителями на поставки продукции, необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения государственного оборонного заказа, и предусматривающий в том числе обязательства сторон и их ответственность.

Системный анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что заключив контракты с хозяйствующими субъектами, являющимися исполнителями или головными исполнителями по государственному оборонному заказу, Заявитель в силу положений Закона об оборонном заказе является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, и входит в кооперацию головного исполнителя.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.06.2017 № 301-КГ17-7481.

Сопровождаемая сделка, в рамках которой осуществляется поставка продукции по государственному оборонному заказу, согласно пункту 7 статьи 3 Закона  об оборонном заказе состоит из государственного контракта и всех контрактов, заключенных в целях его исполнения между лицами, входящими в кооперацию.

Положение о формировании кооперации головного исполнителя по государственному оборонному заказу, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 09.09.2015 № 946, применяется в отношении  государственных контрактов и определяет порядок оформления, согласования и направления головным исполнителем государственному заказчику до заключения государственного контракта состава исполнителей, с которыми он планирует заключить контракты на поставки продукции, необходимой для выполнения государственного контракта с учетом технологической (конструкторской) документации.

Пунктом 3 Положения № 946 предусмотрено направление государственному заказчику от предполагаемого головного исполнителя информации о предполагаемой кооперации предполагаемого головного исполнителя.

Между тем, Закон об оборонном заказе не содержит таких понятий как «предполагаемая кооперация» и «предполагаемый головной исполнитель», в связи чем имеет место несоответствие в данной части положений постановления Правительства Российской Федерации от 09.09.2015 № 946 положениям Закона об оборонном заказе.

Также, не соответствуют Закону об оборонном заказе положения указанного акта Правительства Российской Федерации в части, касающейся формирования кооперации головного исполнителя только тех исполнителей, с которыми головной исполнитель планирует заключить контракт.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 8 Закона об оборонном заказе после заключения головным исполнителем государственного контракта к его выполнению могут быть привлечены иные исполнители, с которыми до заключения государственного контракта какие-либо договорные отношения со стороны головного исполнителя не  планировались.

Данный вывод подтверждается сопоставлением сведений, которые головной исполнитель направляет государственному заказчику согласно Приложению № 2 к Положению № 946, и сведений, которые направляются, в том числе, государственному заказчику согласно пункту 8 части 1 статьи 8 Закона об оборонном заказе.

Так, согласно Приложению № 2 к Положению № 946 головной исполнитель направляет государственному заказчику следующие сведения об исполнителях, с которыми он планирует заключить контракт, в том числе: полное наименование исполнителя, адрес местонахождения исполнителя, почтовый адрес (при наличии) ИНН/КПП.

В случае формирования кооперации по Положению № 946 повторно предоставлять по запросу государственного заказчика (согласно пункту 8 части 1 статьи 8 Закона об оборонном заказе) полное наименование привлеченного головным исполнителем исполнителя, его адрес (место нахождения), идентификационный номер налогоплательщика, код причины постановки на учет в налоговом органе не имело бы никого практического смысла.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод Заявителя о том, что ООО «ПО «Мега-М» не является исполнителем, участвующем в поставках продукции в рамках государственного оборонного заказа, как необоснованный и опровергаемый материалами дела.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 8 Закона об оборонном заказе головной исполнитель обязан предоставить о каждом привлеченном головным исполнителем исполнителе информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом.

При этом согласно пункту 8 части 2 статьи 8 Закона об оборонном заказе исполнитель обязан предоставить о каждом привлеченном им в целях исполнения контракта исполнителе информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Таким образом, утверждение Заявителя о том, что состав исполнителей, входящих в кооперацию головного исполнителя, определяется именно головным исполнителем, не соответствует положениям Закона об оборонном заказе.

По мнению ООО «ПО «Мега-М», если Положением № 946 не предусмотрено оформление, согласование и направление государственному заказчику информации о Заявителе как исполнителе, последний не может считаться исполнителем, так как иной порядок определения исполнителей не предусмотрен.

Между тем, Заявителем не учтено, что порядок определения исполнителя по государственному оборонному заказу установлен положениями Закона об оборонном заказе и, исходя из позиции Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 21.06.2017 № 301-КГ17-7481), заключая контракты с организациями, являющимися исполнителями или головными исполнителями по государственному оборонному заказу, заявитель в силу положений Закона об оборонном заказе является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу и входит в кооперацию головного исполнителя.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вопрос о статусе Заявителя как исполнителя по государственному оборонному заказу также был исследован в рамках рассмотрения дела № А40-231454/2017. При этом ООО «ПО «Мега-М» было привлечено к административной ответственности за невыполнение требований, обязательных в период с 01.07.2015 по 29.07.2017 для лиц, являющихся головными исполнителями, исполнителями по государственному оборонному заказу.

Согласно части 2 статьи 9 Закона об оборонном заказе государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается, в том числе, на принципе обоснованности затрат головного исполнителя, исполнителя.

Пунктом 32 Положения об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 № 407, установлено, что состав затрат, включаемых в цену на продукцию по государственному оборонному заказу, определяется Министерством промышленности и торговли Российской Федерации.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.10.2005 № 1684-р Минпромэнерго России было поручено утвердить по согласованию с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти порядок определения состава затрат на производство указанной продукции, доработанный в соответствии с решением Комиссии Правительства Российской Федерации по военно-промышленным вопросам от 15.07.2005.

Таким образом, Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденный приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 (в ред. приказа Минпромторга России от 07.11.2013 № 1773), принят уполномоченным  государственным органом в пределах его компетенции (далее - Порядок).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, высказанной в решении от 17.07.2017 по делу № АКПИ17-411, устанавливая правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» в статье 3 определяет кооперацию как совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок.

 В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Порядок предназначается для применения всеми государственными заказчиками и организациями - исполнителями государственного оборонного заказа независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности (пункт 4), что соответствует требованиям названного Федерального закона.

Таким образом, суд обоснованно отклонил довод Заявителя о том, что положения Порядка не могут быть применены в отношении продукции, поставляемой ООО «ПО «Мега-М» в рамках государственного оборонного заказа, как необоснованный и опровергаемый материалами дела.

Судом установлено, что в ходе рассмотрения дела комиссией ФАС России было получено письмо Минобороны России от 02.04.2018 № 235/1/1/3866, согласно которому Министерством обороны Российской Федерации сделан вывод о том, что ООО «ПО «Мега-М» является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в том числе в рамках исполнения государственного контракта от 25.12.2013 № 1319187407012020105005008/3/1/1/0005/ГК-14-ДОГОЗ.

Согласно пояснениям АО «ЦНИИ «Буревестник» от 14.03.2017 №090/29-215, АО «ЦНИИ «Буревестник» изготавливает и поставляет продукцию по договору № 1319187407012020105005008/2/14 от 13.01.2014 с АО «Зеленодольский судостроительный завод им. A.M. Горького», являющимся головным исполнителем работ по государственному контракту №1319187407012020105005008/ 3/1/1/0005/ГК-14-ДОГОЗ от 25.12.2013.

Для проведения испытаний вышеуказанных изделий ООО «ПО «Мега-М» по дополнительному соглашению № 8 к договору № 1319187407012020105005008/1/7-11 от 18.07.2011 (далее - Договор 1/7-11) были поставлены вспомогательные материалы.

Также, АО «ЦНИИ «Буревестник» было отмечено, что изделия, поставляемые по договору № 1319187407012020105005008/2/14 от 13.01.2014, расходуются при проведении испытаний и не подлежат поставке головному исполнителю работ.

Проведение испытаний предусмотрено техническими условиями.

В соответствии со статьей 11 Порядка, затраты на проведение в соответствии с технологическими процессами различных видов испытаний, а также затраты, связанные с обеспечением этих испытаний, относятся на статью калькуляции «Специальные затраты» и включаются в себестоимость продукции по государственному оборонному заказу.

Согласно пункту 3 постановления Правительства Российской Федерации от 05.12.2013 № 1119 «Об утверждении Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу» (период действия с 06.12.2013 по 06.03.2017) государственное регулирование цен осуществляется в отношении продукции, включенной в перечни продукции по государственному оборонному заказу, па которую распространяется государственное регулирование цен, утверждаемые в установленном порядке, а также товаров (работ, услуг), поставляемых по государственному оборонному заказу в связи с разработкой, изготовлением, сервисным обслуживанием, ремонтом или утилизацией указанной продукции.

Таким образом, довод Заявителя о том, что государственное регулирование цен не применяется в отношении продукции, поставляемой ООО «ПО «Мега-М» в рамках государственного оборонного заказа, является необоснованным.

Кроме того, оспариваемые Решение и Предписание не содержат указание на нарушение Заявителем пункта 2 части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе, в связи с чем довод ООО «ПО «Мега-М» о необходимости ФАС России доказывать, что стоимость продукции ООО «ПО «Мега-М» является завышенной и превышает цену, сложившейся на соответствующем товарном рынке.

Согласно материалам дела, по результатам рассмотрения дела № 275-8-206/00-26-17 Комиссия ФАС России пришла к выводу, что ООО «ПО «Мега-М» необоснованно завышена цена выполненных работ по договорам, заключенным в рамках государственного оборонного заказа, а именно: ООО «ПО «Мега-М» необоснованно завышена цена изделий индекса АЗ-УПС-58, поставляемых по дополнительному соглашению от 23.12.2015 № 8 к Договору № 1/7-11 на 26 549,70 руб. за единицу продукции. 

В результате этих действий ООО «ПО «Мега-М» получен неправомерный доход в размере 39 824 553,31 руб. (стр. 38 Решения).

Анализ действий ООО «ПО «Мега-М» при формировании цены на изделия индекса АЗ-УПС-58 приведен в Решении.

При этом комиссией ФАС России исследованы следующие вопросы:

- анализ нормативно-правовой базы, регулирующей вопросы принятия на баланс (бухгалтерский учет) и изменения стоимости материально-производственных запасов, в том числе Положения по бухгалтерскому учету ПБУ 5/01 (стр. 13-16 Решения); 

- анализ стоимости комплектующих, полученных ООО «ПО «Мега-М» по государственным контрактам на утилизацию боеприпасов в качестве оплаты неденежными средствами (взаимозачета) за выполненные работы (стр. 16-19 Решения));

- анализ плановой цены на изделие индекса АЗ-УПС-58 с охолощенным взрывателем ДВМ-60М(1) в количестве 1500 шт. (стр. 19-25 Решения);

- анализ фактической стоимости изготовления изделий индекса АЗ-УПС-58, поставляемых по дополнительному соглашению от 23.12.2015 № 8 к Договору № 1/7-11 (стр. 15-26 Решения).

При этом комиссией ФАС России отмечалось, что принятие в качестве фактической себестоимости комплектующих изделия, имеющих балансовую стоимость, текущей рыночной стоимости (по заключению независимого оценщика) не соответствует требованиям пунктов 10, 11 и 12 ПБУ 5/01 (стр. 22 Решения).

Заявитель не приводит доказательств соответствия примененных им расчетов цены на комплектующие изделия Положению по бухгалтерскому учету ПБУ 5/01.

Одновременно суд принял во внимание, что ООО «ПО «Мега-М» в рамках процедуры согласования цены представляло заказчикам и военным представительствам Министерства обороны Российской Федерации недостоверные данные о балансовой стоимости комплектующих, использованных при производстве выстрелов в 2010-2016 годах (стр. 27 Решения).

Кроме того, из материалов дела усматривается, что комиссией ФАС России проводилось рассмотрение дела № 275-8-206/00-26-17 по признакам нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказ, допущенных ООО «ПО «Мега-М» после 05.10.2015 (в рамках исполнения обязательств по дополнительному соглашению от 23.12.2015 № 8 к Договору № 1/7-11).

В составе документов и материалов, направленных в ФАС России от Ярославской военной прокуратуры, следственного управления УМВД России по Ярославской области, а также предприятий промышленности (АО «ЦНИИ «Буревестник», ПАО «МЗ «Арсенал» и других) поступила информация об аналогичных признаках нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, допущенных ООО «ПО «Мега-М» до 05.10.2015.

Меду тем, оспариваемое Решение и Предписание ФАС России не содержат требование о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного ООО «ПО «Мега-М» вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в период до 05.10.2015.

По результатам рассмотрения дела, антимонопольным органом было выдано предписание № 275-8-206/00-26-17 от 05.10.2018.

В части довода заявителя о нарушении ФАС России сроков рассмотрения дела, суд правомерно отметил, что согласно пункту 2.141 приказа ФАС России от 02.12.2015 № 1197/15 «Об утверждении Порядка рассмотрения дел о нарушениях законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа» дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Решение содержит указание на дату его изготовления в полном объеме - 05.10.2018, в реквизитах Предписания значатся дата и место его изготовления - 05.10.2018, г. Москва.

Решение было размножено, заверено и направлено в установленным порядке лицам, участвующих в деле, по адресам, указанным в ЕГРЮЛ.

В соответствии с официальным обращением ООО «ПО «Мега-М» от 15.10.2018, дополнительные копии Решения и Предписания были изготовлены ФАС России, заверены и направлены по адресу, указанному в запросе (а/я 102, Москва-212, 125212) (исх. ФАС России от 22.10.2018 № АК/85183-ДСП/18).

Предписание и копия Решения, направленные ФАС России по месту регистрации ООО «ПО «Мега-М», указанному в ЕГРЮЛ на дату изготовления Решения и Предписания (Южнобутовская ул., 

<

...>), возвращены 23.11.2018 отправителю (ФАС России) в связи с истечением срока хранения.

Принимая во внимание сказанное, утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя является ошибочным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. 

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы общества не свидетельствуют о нарушении судом норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции на основании изучения содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и положений статей 65, 71 АПК РФ, и сделаны выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.04.2019 по делу № А40-310747/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                                С.М. Мухин 

 

Судьи:                                                                                                                          В.И. Попов 

 

                                                                                                                                ФИО1