ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

02.09.2019

Дело № А40-241866/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2019 

Полный текст постановления изготовлен  02.09.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,    

судей Кузнецова В. В., Латыповой Р. Р., 

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверен. от 24.06.2019, ФИО2 по доверен. от 15.05.2019,

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверен. от 10.09.2018, ФИО4 по доверен. от 27.08.2019,

рассмотрев 29 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ФАС

на решение от 25.01.2019 

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поляковой А. Б., 

на постановление от 30.05.2019 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суминой О.С., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС

третье лицо: ООО «Бриг»

о признании незаконными решения и предписания от 26.09.2018 № 223ФЗ-722/18 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.09.2018 № 223ФЗ-722/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 января 2019 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 года, заявленные обществом требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Заявитель жалобы полагает, что суды не полно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела; имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; выводы, сделанные судом апелляционной инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; судами неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Кассатор не согласен с выводами судов о том, что ФАС России действовала за рамками компетенции, предусмотренной частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках); что у ФАС России не имелось оснований признавать заявителя нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4  Закона о закупках.

ФАС России полагает, что антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках. 

ОАО «РЖД» представлен письменный отзыв на жалобу.

Представители ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы жалобы.

Представители ОАО «РЖД» возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. 

Третье лицо в судебное заседание не явился, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.  

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Судами установлено и следует из материалов дела, что обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО «Бриг» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении предварительного квалификационного отбора без ограничения срока подачи заявок в электронной форме № 5/ПКОЭ-РЖДС/17 с целью выбора организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО в 2018-2020 годах (извещение № 31705439289) была признана обоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Предписанием от 26.09.2018 года № 223ФЗ-722/18 на заявителя возложены следующие обязанности:

1. внести изменения в документацию о проведении Квалификационного отбора (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 26.09.2018 № 223ФЗ-722/18.

2. вернуть заявки (при наличии), поданные на участие в Квалификационном отборе (при наличии), уведомить участников закупки о возврате заявок.

3. назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Квалификационном отборе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Квалификационном отборе, дате рассмотрения заявок на участие в Квалификационном отборе и дате проведения Квалификационного отбора, дате подведения итогов Квалификационного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

4. разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего Предписания.

5. продолжить проведение Квалификационного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации.

6. в срок не позднее 16.10.2018 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru.

ОАО «РЖД», полагая названные решение и предписание незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Закона о защите конкуренции. 

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган с жалобой на нарушения, которые непосредственно перечислены в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Судами установлено, что согласно доводам жалобы, ООО «БРИГ» обжаловало действия ОАО «РЖД», связанные с установлением требований о предоставлении образцов товара, наличии у участника права и опыта поставки, условий документации о возможности заказчика осуществить дозапрос информации и выездную проверку.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что оснований, изложенных в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в жалобе не указано.

Также суды установили, что антимонопольный орган вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что прямо запрещено частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «Бриг» в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя, а именно нарушения в отношении условий документации об отсутствии у участников недоимки по налогам, а также ненадлежащего установления, по мнению ФАС России, порядка и критериев оценки заявок.

Кроме того, суды пришли к выводу о том, что ФАС России не имела оснований для рассмотрения жалобы ООО «Бриг» в связи с тем, что жалоба, поданная в ФАС России, подписана коммерческим директором ООО «БРИГ» ФИО5. В подтверждение полномочий на подписание жалобы были приложены доверенность № 26 от 01.08.2018, выданная директором ООО «Бриг» ФИО6 и протокол общего собрания Общества об избрании директором ФИО6 от 13.09.2018.

Таким образом, суды установили, что документов, подтверждающих полномочие директора на время выдачи доверенности, а именно 01.08.2018, заявителем не представлено, антимонопольным органом выписка из ЕГРЮЛ или иные документы, подтверждающие полномочия ФИО6, не истребовались, выводов о том, на основании каких именно материалов ФАС установила полномочия данного лица действовать от имени подателя жалобы, решение не содержит.

Суды признали недоказанным вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования пп. 2 п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках путем установления требования о предоставлении в составе заявки образцов одежды с приложением разрешительных документов, в связи с тем, что спецодежда, спецобувь, форменная одежда являющаяся предметом квалификационного отбора, существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников ОАО «РЖД», для ношения которыми она предназначена, поэтому данное требование установлено заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения квалификационного отбора определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды.

Суды признали требование о предоставлении образцов изделий обоснованным и правомерным, установив, что в рамках ч. 6 ст. 3 Закона о Закупках и п. 163 Положения о закупке данное требование в равной степени применялось ко всем участникам, что исключает наличие в действиях ОАО «РЖД» нарушений пп. 2 п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о Закупках в части соблюдения принципа равноправия и отсутствия дискриминации.

Антимонопольным органом установлено нарушение в части установления заказчиком требования о том, что участник должен иметь опыт осуществления поставок по предмету квалификационного отбора.

Суды признали, что заказчик, установив данное требование, действовал в соответствии с Положением о закупке и нормами законодательства, регламентирующими закупки, на том основании, что по смыслу положений статей 1, 2 и 3 Закона о Закупках при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о Закупках). Поскольку деятельность ОАО «РЖД» носит стратегически важный характер для всей страны, то включение данного пункта обусловлено важностью непрерывного обеспечения качественными изделиями, в т.ч. спецобувью, спецодеждой, форменной одеждой, предприятий холдинга. Деятельность хозяйствующего субъекта обязывает ОАО «РЖД» устанавливать дополнительные критерии отбора контрагентов, исключив до минимума возможность срыва поставки, поставки некачественных изделий и иные обстоятельства, способные причинить вред жизни и здоровью граждан, в связи с чем требуется заключать договоры с поставщиками, имеющими необходимый опыт работы и знание особенностей поставок спецобуви, спецодежды и форменной одежды. 

Также суды признали не соответствующим требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках выявленное антимонопольным органом нарушение в части установления права заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок в связи с тем, что данное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, не ограничивает допуск к участию в закупке, не создает преимущественных условий участникам и направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки; осуществление выездной проверки, не противоречащим закону способом, позволяет заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособного своевременно и качественно выполнить услуги, являющиеся предметом закупки.

Признан необоснованным вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о Закупках путем установления ненадлежащим образом порядка оценки заявок по подкритерию «право поставки, подтвержденное производителем».

Суды исходили из того, что правовая природа предварительного квалификационного отбора, как способа закупки, согласно положениям ст. 447 ГК РФ предполагает предложение максимально выгодных условий исполнения договора для заказчика при свободной конкуренции для участвующих в проведении процедуры хозяйствующих субъектов.

Так, при выборе контрагента для заключения договора поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды, Заказчик правомерно присваивает участнику, представившему подтверждение производителя товара большее количество баллов, поскольку при данных гарантиях покупатель может быть уверен в своевременной поставке товара надлежащего качества.

Судами установлено, что указанное требование в соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 163 Положения о закупке в равной мере применялось ко всем участникам, что исключает нарушение принципов, установленных ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Также суды признали, что выданное по итогам рассмотрения жалобы ФАС России предписание не обладает признаками исполнимости, следовательно, является незаконным; оспариваемое предписание возлагает на общество обязанность по исполнению требований, не предусмотренных действующим законодательством.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что  в  силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, выводы судов, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и  процессуального права. 

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь  статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 по делу № А40-241866/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья:И. ФИО7 

Судьи:В. В. Кузнецов

Р. Р. Латыпова