2371/2020-99490(3) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-24656/2020

город Ростов-на-Дону

16 октября 2020 года

15АП-13902/2020 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2020 года.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Фахретдинова Т.Р., судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  при участии:  

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 20.07.2020; 

представитель ФИО3 по доверенности от 17.03.2020;  от ответчика: представитель ФИО4 по доверенности от 29.06.2020.  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Векстрой-ЮГ»  

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2020 по делу № А32-24656/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Векстрой-ЮГ» 

к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление  мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по  Краснодарскому краю»  

о взыскании задолженности по государственному контракту  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Векстрой-Юг» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского  края с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному  учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного  водоснабжения по Краснодарскому краю» (ответчик) о взыскании  задолженности в размере 30 650 552 рубля.  

Решением суда от 31.07.2020 в иске отказано. 

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34  АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.  

Жалоба мотивирована следующим. 

Решение принято без учета доводов истца. В марте и апреле 2020 года,  подрядчик выполнил очередной этап работ на объекте, о чем уведомил  должным образом заказчика, направив в его адрес документы для принятия  

работ и их последующей оплаты. Заказчик отказался принимать и оплачивать  выполненные работы, ссылаясь на их несоответствие проектной документации,  о чем указал в своей претензии № 873 от 12.05.2020. Подрядчик направил  претензию в адрес ООО «Аркадастройпроект», специалисты которого  осуществляют экспертное сопровождение Госконтракта и контролируют  соответствие выполняемых работ на Объекте требованиям ГОСТа и СНиП в  области гражданского строительства. По результатам проведенного анализа,  выводов изложенных в претензии и приложенных к ней документов,  экспертная организация составила свою рецензию. Согласно рецензии от  20.05.2020 все обозначенные в претензии доводы недостоверны, технически не  обоснованы и получены с нарушением ГОСТ и актуализированных редакций  свода правил в области гражданского строительства. В ходе подготовки дела к  судебному разбирательству представитель истца ходатайствовал перед судом о  проведении по данному делу судебной строительно-технической экспертизы,  для установления факта выполнения работ со стороны подрядной организации,  уточнения объемов выполненных работ и их стоимости. Однако, суд отклонил  данное ходатайство и не указал о нем в своем решении.  

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о  приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе с  дополнительными документами, возражений на отзыв ответчика на иск.  

Представитель ответчика возражал против приобщения к материалам  дела представленных истцом документов.  

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании протокольным  определением отказано в приобщении к материалам дела представленных  документов, поскольку они не были раскрыты суду и стороне заблаговременно.  

Приложенные к пояснениям дополнительные доказательства суду  первой инстанции представлены не были, уважительных причин представления  их суду апелляционной инстанции истцом не представлено (часть 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Суд отказал в приобщении всех вновь представленных истцом  пояснений и приложенных документов ввиду явно недобросовестного  поведения последнего, которое квалифицируется судом как злоупотребление  процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Частью 5 статьи 159 Кодекса предусмотрено, что арбитражный суд  вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они  не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие  злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв  судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование  рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за  исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое  заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.  

Таких причин истцом не приведено. 

Пояснения, представляющие собой фактически новую апелляционную  жалобу, поданную с пропуском срока без ходатайства о его восстановлении,  поступили в систему «Мой Арбитр» 08.10.2020 в 17 час. 11 мин., обработаны  отделом делопроизводства в 18 час. 07 мин.  

Рабочий день суда 08.10.2020, между тем, окончен в 18 час. 00 мин. 

При этом судебное разбирательство назначено судом апелляционной  инстанции на 09.10.2020 на 09 час. 40 мин., соответствующее определение от  01.09.2020 опубликовано в картотеке арбитражных дел 02.09.2020 в 11:41 мск.  Определение подписано электронной цифровой подписью судьи.  

Таким образом, у истца, то есть, активной стороны процесса, который  1) должным образом обязан был подготовить свою правовую позицию еще до  подачи иска в суд первой инстанции, 2) раскрыть дополнительные  доказательства на стадии предварительного судебного заседания в суде первой  инстанции, 3) является заявителем апелляционной жалобы, то есть, лицом,  требующим пересмотра решения суда, вынесенного по его иску, следовательно,  извещенным о процессе надлежащим образом, - было больше месяца с момента  назначения апелляционной жалобы к судебному разбирательству для заявления  ходатайств и представления дополнительных пояснений как по своей жалобе,  так и по отзыву ответчика на иск (отзыв на жалобу содержит аналогичную  аргументацию).  

Однако документы истца поступили в распоряжение суда после  окончания рабочего дня суда в день непосредственно перед датой судебного  заседания.  

Перед заседанием по настоящему делу, назначенным на 09 час. 40 мин.,  апелляционный суд, в соответствии со списком дел, назначенных к  рассмотрению на 09.10.2020, провел 4 заседания по иным делам.  

Очевидно, что у состава суда в силу вышеуказанных обстоятельств  отсутствовала физическая возможность ознакомиться с новыми пояснениями  истца.  

Равным образом такая возможность отсутствовала и у ответчика,  доказательств направления своих документов которому истец не представил.  

Вышеуказанное поведение истца нельзя квалифицировать иначе как  направленное на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса,  воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и  обоснованного судебного акта.  

Поскольку отклоненные пояснения и дополнительные доказательства  поступили в материалы дела в электронном виде, в соответствии с инструкцией  по делопроизводству, физически они истцу не возвращаются, но  апелляционный суд в связи с отказом в их приобщении к материалам дела при  рассмотрении апелляционной жалобы их не учитывает и не оценивает.  

Представитель истца в судебном заседании заявил также ходатайство о  проведении судебной экспертизы по делу, пояснил, что ходатайство о  назначении по делу судебной экспертизы в суде первой инстанции было  заявлено устно в предварительном судебном заседании.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 159 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, заявления и ходатайства лиц, участвующих в  деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу  заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и  по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела,  обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной  форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного  заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений  других лиц, участвующих в деле.  

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от  04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы  может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до  объявления председательствующим в судебном заседании исследования  доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении  их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования  доказательств (статья 165 Кодекса).  

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции  рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ,  согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом  апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало  невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было  отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины  уважительными.  

Письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы в  материалах дела отсутствует, доказательства внесения денежных средств на  оплату экспертизы на депозит суда в материалах дела отсутствуют.  

Судом апелляционной инстанции отказано в назначении по делу  судебной экспертизы, в связи с отсутствием доказательств заявления данного  ходатайства в суде первой инстанции (устное ходатайство истца не  подтверждено ответчиком, материалы дела доказательств его заявления не  содержат).  

Кроме того, данное ходатайство также оценено апелляционным судом с  учетом положений части 2 статьи 41 и части 5 статьи 159 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации по вышеуказанным мотивам.  

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы  апелляционной жалобы, дали пояснения по существу спора; пояснили, что  услуги выполнены, несмотря на претензии ответчика к качеству, и подлежат  оплате в полном объеме.  

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы  возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Векстрой-Юг»  (подрядчик) и федеральным государственным бюджетным учреждением  «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по  Краснодарскому краю» (заказчик) заключен государственный контракта от  12.07.2019 № 0318100043319000043/1 (далее - договор), согласно которому  заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по  выполнению строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция  противопаводковой системы обвалования рек Кубани и Протоки с  подготовительными работами по очистке русел рек Кубани и Протоки (2-я  очередь), Краснодарский край».  

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ составляет  17 978 400 рублей.  

Как указано в исковом заявлении, в марте 2020 года истец направил в  адрес ответчика необходимые документы для их подписания и принятия работ  с их последующей оплатой.  

Аналогичным образом в адрес заказчика была направлена  исполнительская документация в апреле 2020 года.  

Ответчик отказался от принятия выполненных работ.  

09.06.2020 истец направил в адрес ответчика претензию № 1248 с  требованием об оплате задолженности.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца  с настоящими требованиями в суд.  

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в  договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или  способы ее определения.  

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата  выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить  подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов  работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

В соответствии с положениями пунктов 1-5 статьи 720 Гражданского  кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые  предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и  принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений  от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе  немедленно заявить об этом подрядчику.  

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе  ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе,  удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность  последующего предъявления требования об их устранении.  

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший  работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые  могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от  договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены  при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие,  которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом  подрядчика в разумный срок по их обнаружении.  

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу  недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из  сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет  подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие  нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между  действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях  

расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а  если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.  

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям  договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора  требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если  иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором,  результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным  для установленного договором использования, а если такое использование  договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы  такого рода.  

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими  порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по  договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя,  обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.  

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить  работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с  установленными обязательными для сторон требованиями.  

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской  Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии  с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми  требованиями.  

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации,  односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение  его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных  законом.  

Согласно пункту 4.1 контракта заказчик ежемесячно принимает  предъявленные к приемке фактически выполненные подрядчиком работы по  объему и качеству соответствующие проектной документации, являющейся  неотъемлемой частью настоящего контракта (Приложение № 3 к настоящему  Контракту), Техническому заданию (Приложение № 1 к настоящему  Контракту) и действующим нормативным документам.  

Согласно пункту 4.3 контракта заказчик в течение 10 (десяти) рабочих  дней с даты получения документов, указанных в п. 4.2 настоящего контракта,  производит проверку соответствия состава и качества работ, выполненных  подрядчиком, требованиям проектной документации (Приложение № 3 к  настоящему Контракту), Техническому заданию (Приложение № 1 к  настоящему Контракту), действующим нормативным документам и в случае  отсутствия претензий к выполненным работам подписывает акт о приемке  выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат.  Оплата производится на основании подписанного акта выполненных работ  Заказчиком в течение 30 (тридцати) дней.  

В соответствии с пунктом 4.4 контракта в случае несоответствия  результатов работы сторонами составляется двусторонний акт с указанием  недостатков и перечня необходимых доработок. В случае уклонения  

подрядчика от составления и/или подписания акта, заказчик составляет  односторонний акт. Заказчик предъявляет подрядчику претензию о проведении  доработок. Подрядчик обязан устранить недостатки и произвести необходимые  доработки без дополнительной оплаты в пределах цены настоящего контракта.  Срок устранения таких недостатков не должен превышать 10 (десять) рабочих  дней.  

Согласно пункту 4.5 контракта основаниями отказа в приемке работ  являются несоответствие проектной документации (Приложение № 3 к  настоящему Контракту), Техническому заданию (Приложение № 1 к  настоящему Контракту), техническим регламентам, СНиП, государственным  стандартам (ГОСТ), ТУ, стандартам СРО, предписаниям и нормативным актам,  действующим на территории Российской Федерации, требованиям  согласующих и контролирующих органов, а также требованиям и условиям,  изложенным в настоящем Контракте.  

Согласно пункту 4.6 контракта работы, выполненные подрядчиком с  отклонениями от требований технического задания, условий настоящего  контракта, с нарушениями СНиП, СП, технических регламентов (ГОСТ), ТУ,  стандартов СРО, иных обязательных норм и правил, с иными недостатками, не  подлежат оплате до устранения подрядчиком обнаруженных недостатков  работ. Устранение таких недостатков не должно превышать 10 (десять)  рабочих дней с момента направления соответствующего извещения  заказчиком.  

В соответствии с пунктом 4.8 контракта при возникновении между  заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы  или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена  экспертиза.  

В соответствии с условиями заключенного государственного контракта   № 0318100043319000043/1 от 12.07.2019 на основании пункта 5.3.1 подрядчик  обязуется выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с  условиями данного контракта, требованиями действующего законодательства  Российской Федерации. Выполнить работы, предусмотренные настоящим  Контрактом в полном объеме в соответствии с требованиями технического  задания (Приложение № 1 к настоящему Контракту) и проектно-сметной  документации (Приложение № 3 к настоящему Контракту), технологических  регламентов, ТУ, СНиП, государственных стандартов (ГОСТ), предписаний и  нормативных актов, действующих на территории Российской Федерации  (субъекта Российской Федерации), требований согласующих органов,  требований и указаний Заказчика, а также в соответствии с условиями,  изложенным в настоящем Контракте.  

Согласно пункту 5.2.4 заказчик вправе отказать подрядчику в приемке  выполненных работ, мотивируя отказ несоответствием работ техническому  заданию (Приложение № 1 к настоящему Контракту) и проектно-сметной  документации (Приложение № 3 к настоящему Контракту), техническим  регламентам, ТУ, СНиП, государственным стандартам (ГОСТ), предписаниям и  нормативным актам, действующим на территории Российской Федерации, с  учетом особенностей требований действующего законодательства Российской  Федерации (субъекта Российской Федерации), требованиям согласующих  органов, а также требованиям и указаниям Заказчика, условий изложенным в  настоящем Контракте.  

Ответчик в представленном отзыве, а также в судебном заседании  пояснил, что ненадлежащее выполнение подрядчиком строительно-монтажных  работ не позволяют заказчику принять выполненные работы ввиду их  несоответствия по качеству, а также по срокам выполнения.  

Согласно п. 3.1 Свода правил "Авторский надзор за строительством  зданий и сооружений", введенного в действие Постановлением Госстроя РФ от  10.06.1999 N 44 (далее - СП 11-110-99), авторский надзор - один из видов услуг  по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации  (физических и юридических лиц) за строительством, осуществляемый в целях  обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации,  выполняемым строительно-монтажным работам на объекте.  

Пункт 3.1 Свода правил "Положение об авторском надзоре за  строительством зданий и сооружений", утвержденного Приказом Минстроя  России от 19.02.2016 N 98/пр (далее - СП 246.1325800.2016), определяет  авторский надзор как контроль лица, осуществившего подготовку проектной  документации, за соблюдением в процессе строительства требований  проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей  документации.  

Авторский надзор является частью строительного контроля, который  проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и на ее основе  рабочей документации (п. 4.1 СП 246.1325800.2016).  

Целью авторского надзора является обеспечение соответствия  технических решений и технико-экономических показателей введенных в  эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям,  предусмотренным в утвержденной проектной документации (п. 4.2 СП  246.1325800.2016).  

Согласно позиции заказчика, в связи с ненадлежащим выполнением  работ подрядчиком, была организована выездная проверка с участием  комиссии в лице представителей ФГБУ «Управление «Кубаньмелиоводхоз»,  организации ООО «Центр-Проект», предоставляющей услуги строительного  контроля и авторского надзора (контракты № 0318100043319000044/1 от  22.07.2019 и № 0318100043319000050/1 от 05.08.2019), и подрядной  организации ООО «Векстрой-Юг».  

Комиссией были выявлены нарушения (предписания от 24.03.2020 №  07/СК/20, № 08/СК/20, № 09/СК/20), а именно: работы выполнялись не в  соответствии с проектно-сметной документацией.  

На основании выявленных нарушений в адрес подрядчика заказчиком  была направлена претензия № 713 от 25.03.2020.  

ООО «Векстрой-Юг» 26.03.2020 предоставило заказчику для приемки  работы и их последующей оплаты следующие документы: акт о приемке  выполненных работ по унифицированной форме КС-2, справку о стоимости  выполненных работ и затрат, по унифицированной форме КС-3, счет на оплату,  счет-фактуру.  

После анализа направленной документации для оплаты выявлено, что  пакет документов представлен не в полном объеме (отсутствуют акты  освидетельствования скрытых работ; акты освидетельствования ответственных  конструкций; исполнительные геодезические схемы и чертежи;  исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического  обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств;  

результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний  выполненных работ, документы, подтверждающие проведение контроля за  качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы,  отражающие фактическое исполнение проектных решений). Объем и качество  предъявляемых работ определить не представилось возможным ввиду  отсутствия исполнительной документации.  

В соответствии с СП 48.13330.2011 Организация строительства.  Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 п. 6.14. По мере готовности  работ и конструкций, показатели качества которых влияют на безопасность  здания (сооружения), и если в соответствии с технологией строительства эти  показатели не могут быть проконтролированы после выполнения последующих  работ, лицо, осуществляющее строительство, в сроки по договоренности, но не  позднее чем за три рабочих дня извещает застройщика (заказчика),  представителей органов государственного контроля (надзора) и авторского  надзора о сроках выполнения соответствующей процедуры оценки  соответствия.  

Извещений в адрес учреждения и ООО «Центр-Проект» для оценки  качества этапов работ по мере готовности работ и конструкций, а также  показателей, которые не могут быть проконтролированы после выполнения  последующих работ, как подтверждается материалами дела, не поступало.  

Акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2,  справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме  КС-3, а также счета на оплату, представленные подрядной организацией,  подписаны лицом, не наделенным такими полномочиями, отсутствуют подписи  представителей осуществляющих услуги строительного контроля и авторского  надзора. Нарушены следующие пункты нормативной документации и условий  контракта: СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная  редакция СНиП 12-01-2004 п. 6.13, СП 48.13330.2011 Организация  строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 п. 6.14,  Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ  статья 52, п.6, п. 5.3.25 и п. 5.3.28 условий государственного контракта.  

В адрес подрядной организации ООО «Векстрой-Юг» учреждением  были направлены претензии № 768, № 770 от 06.04.2020 с описанием  выявленных нарушений, указанием на просрочку выполнения работ и  начисленной неустойки.  

В своем письме от 06.04.2020 № 767 учреждение уведомило подрядную  организацию ООО «Векстрой-Юг» о том, что предъявленные работы к приемке  не принимаются и не подлежат оплате до устранения выявленных нарушений.  

В письме № 769 от 06.04.2020 учреждение направило в адрес подрядной  организации ООО «Векстрой-Юг» акт о несоответствии результатов работ.  

Заказчиком была назначена комиссионная проверка с выездом на  объекты реконструкции с 20.04.2020 по 23.04.2020.  

В состав комиссии входили ответственные сотрудники учреждения,  подрядной организация ООО «ВЕКСТРОЙ-ЮГ» и организации ООО «Центр- Проект», оказывающей услуги по организации и проведению строительного  контроля, авторского надзора.  

После получения результатов лабораторных испытаний и контрольно- обмерных работ в адрес Подрядчика Заказчиком была направлена претензия №  

973 от 12.05.2020 с описанием всех выявленных отклонений и несоответствий  согласно проектно-сметной и рабочей документации.  

В свою очередь, подрядная организация ООО «Векстрой-Юг» отклонила  направленную претензию с приложением экспертного заключения,  выполненного силами подрядной организации ООО «Векстрой-Юг». Данное  экспертное заключение было направленно в адрес ООО «Центр-Проект»,  оказывающей услуги по организации и проведению строительного контроля,  предоставившую информацию по контрольным измерениям и обмерам.  

В связи с тем, что подрядная организация ООО «Векстрой-Юг»  неоднократно отклоняла направленные претензии, ФГБУ «Управление  «Кубаньмелиоводхоз» заключило контракт на предоставление услуг по  независимой экспертизе результатов выполненных работ. Подрядная  организация ООО «Векстрой-Юг», выполняющая строительно-монтажные  работы, была уведомлена учреждением о назначении независимой экспертизы  в установленном порядке.  

Суду апелляционной инстанции представлено экспертное заключение   №314/16.1 от 12.08.2020, которое было на этапе подготовки в период слушания  настоящего дела в суде первой инстанции.  

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО  «СтройТехЭкспертиза» ФИО5 и ФИО6.  

В качестве выводов экспертами указано следующее. 

Проанализировав и сравнив данные содержащиеся в исполнительных  схемах контрольной геодезической съемки дамбы на правом берегу реки  Кубань от ПК 235+00 до ПК 280+89, выполненной ООО «Центр-проект» с  данными содержащимися в разделе 3 (шифры: 01018404 -11/4655 - 2012 - ТКР  1.1 / ТКР 1.2 / ТКР 1.3 /ТКР 1.4 / ТКР 1.5 / ТКР 2.1 / ТКР 2.2 / ТКР 2.3 / ТКР 2.4  / ТКР 2.5 / ТКР 3.1 / ТКР 3.2 / ТКР 3.3) проектно-сметной документации:  «Реконструкция противопаводковой системы обвалования рек Кубани и  Протоки с подготовительными работами по очистке русел рек Кубани и  Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский край», разработанной  ОАО «Кубаньводпроект» установлены несоответствия фактических  геометрических параметров исследованного участка дамбы проектным  показателям, в части высотных отметок подошв сухого и мокрого откосов,  ширины и высотных отметок гребня дамбы, габаритных размеров в плане  разворотно-разъездных площадок и ширины съездов, а также в части объема  снятого растительного грунта и объема насыпи (стр. 29 - 35 закл).  

Из полученных результатов испытаний грунта (протоколы № Г7 от  23.04.20, № Г8 от 23.04.20 и № Г9 от 23.04.20) определено, что грунт  реконструированного участка дамбы и разворотной площадки по показателю  максимальной плотности грунта равному 1,51, 1,52 и 1,62 г/см3 не  соответствует показателю максимальной плотности грунта, установленному  проектно-сметной документацией 1,75 г/см3.  

По результатам испытаний грунтов (протоколы № У 136 от 20.04.20, №  У 137 от 20.04.20 и № У 138 от 20.04.20) определено, что коэффициент  уплотнения грунта на большей части реконструированного участка дамбы  равен 0,91 и 0,93, что не соответствует требованиям таблицы М2 приложения  М СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты»  определяющим при устройстве насыпей при общей толщине отсыпки не более  

2,0 м и нагрузки на поверхность уплотненного грунта свыше 0,2 Мпа  контрольное значение коэффициента уплотнения равным 0,95. Данное  обстоятельство является не соответствием требованиям проектно-сметной  документации.  

Сравнивая разновидность грунта реконструированного участка дамбы и  разворотной площадки с грунтом, определенным в кавальере МОК (протоколы   № СА.Г1 от 24.04.20, № СА.Г2 от 24.04.20, № СА.ГЗ от 24.04.2020) определено,  что по классификации грунты разные. Так грунт в теле дамбы является глиной  тяжелой полутвердой, глиной легкой песчанистой тугопластичной и глиной  легкой пылеватой твердой, а грунт в кавальере МОК по классификации -  суглинок тяжелый пылеватый полутвердый. Данное обстоятельство  свидетельствует о том, что грунт насыпи при реконструкции дамбы был взят не  с кавальера МОК Магистральный канал МОК, Калининский район, что  является не соответствием требованиям проектно-сметной документации.  

Изучив и проанализировав представленный ООО «ВЕКСТРОИЮГ»  комплект исполнительной документации (см. стр. 12 - 13 закл) по объекту:  «Реконструкция существующей дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК  235+00 до ПК 280+89» установлено, что акт разбивки осей объекта  капитального строительства на местности, акт освидетельствования  геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства и акты  освидетельствования скрытых работ не имеют подписей ответственных лиц. В  частности отсутствуют подписи представителя застройщика (ФГБУ  «Управление «Кубаньмелиоводхоз») по вопросам строительного контроля  ФИО7, представителя лица осуществляющего подготовку проектной  документации (ОАО «Кубаньводпроект») ФИО8 и представителя иных  лиц ФИО9 То есть, представленный комплект исполнительной  документации исследуемого объекта, в части оформления не соответствует  действующим требованиям СП 48.13330.2019 и РД-11-02-2006.  

Выявленное экспертами несоответствие оформления представленного на  исследования комплекта исполнительной документации, требованиям  СП48.13330.2019 и РД-11-02-2006 определило невозможность  руководствоваться указанной документацией при производстве настоящей  экспертизы.  

Таким образом, исследованный объект: «Реконструкция существующей  дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК 235+00 до ПК 280+89» не  соответствует требованиям представленной проектно-сметной документации:  «Реконструкция противопаводковой системы обвалования рек Кубани и  Протоки с подготовительными работами по очистке русел рек Кубани и  Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский край», разработанной  ОАО «Кубаньводпроект» и как следствие условиям контракта №  0318100043319000043/1 от 12.07.2019.  

Проанализировав и сравнив данные содержащиеся в исполнительных  схемах контрольной геодезической съемки дамбы на правом берегу реки  Кубань от ПК 1308+00 до ПК 1338+28, выполненной ООО «Центр-проект» с  данными содержащимися в разделе 3 (шифры: 01018404 -11/4655 - 2012 - ТКР  1.1 / ТКР 1.2 / ТКР 1.3 / ТКР 1.4 / ТКР 1.5 / ТКР 2.1 / ТКР 2.2 / ТКР 2.3 / ТКР 2.4  / ТКР 2.5 / ТКР 3.1 / ТКР 3.2 / ТКР 3.3) проектно-сметной документации:  «Реконструкция противопаводковой системы обвалования рек Кубани и  Протоки с подготовительными работами по очистке русел рек Кубани и  

Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский край», разработанной  ОАО «Кубаньводпроект» установлены несоответствия фактических  геометрических параметров исследованного участка дамбы проектным  показателям, в части высотных отметок подошв сухого и мокрого откосов,  ширины и высотных отметок гребня дамбы, габаритных размеров в плане  разворотно-разъездных площадок и ширины съездов, а также в части объема  снятого растительного грунта и объема насыпи (см. стр. 38 - 42 закл).  

Из полученных результатов испытаний грунта (протоколы № Г13 от  25.04.20, № Г14 от 25.04.20 и № Г15 от 25.04.20) определено, что грунт  реконструированного участка дамбы и разворотной площадки по показателю  максимальной плотности грунта равному 1,61, 1,61 и 1,55 г/см3 не  соответствует показателю максимальной плотности грунта, установленному  проектно-сметной документацией 1,75 г/см3.  

По результатам испытаний грунтов (протоколы № У 144 от 22.04.20 № У  145 от 22.04.20 и № У 146 от 22.04.20) определено, что коэффициент  уплотнения грунта на большей части реконструированного участка дамбы  равен 0,90 и 0,91, что не соответствует требованиям таблицы М2 приложения  М СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты»  определяющим при устройстве насыпей при общей толщине отсыпки не более  2,0 м и нагрузки на поверхность уплотненного грунта свыше 0,2 Мпа  контрольное значение коэффициента уплотнения равным 0,95. Данное  обстоятельство является не соответствием требованиям проектно-сметной  документации.  

Сравнивая разновидность грунта реконструированного участка дамбы и  разворотной площадки с грунтом, определенным в кавальере МОК (протоколы   № СА.Г7 от 28.04.20, № СА.Г8 от 28.04.20 и № СА.Г9 от 28.04.2020)  определено, что по классификации грунты разные. Так грунт в теле дамбы  является суглинком тяжелым песчанистым твердым, суглинком тяжелым  пылеватым твердым и глиной легкой пылеватой полутвердой, а грунт в  кавальере МОК по классификации - суглинок тяжелый пылеватый  полутвердый. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что грунт насыпи  при реконструкции дамбы был взят не с кавальера МОК Магистральный канал  МОК, Калининский район, что является не соответствием требованиям  проектно-сметной документации.  

Изучив и проанализировав представленный ООО «ВЕКСТРОЙЮГ»  комплект исполнительной документации (см. стр. 10 - И закл) по объекту:  «Реконструкция существующей дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК  1308+00 до ПК 1338+28» установлено, что акт разбивки осей объекта  капитального строительства на местности, акт освидетельствования  геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства и акты  освидетельствования скрытых работ не имеют подписей ответственных лиц. В  частности отсутствуют подписи представителя застройщика (ФГБУ  «Управление «Кубаньмелиоводхоз») по вопросам строительного контроля  ФИО7, представителя лица осуществляющего подготовку проектной  документации (ОАО «Кубаньводпроект») ФИО8 и представителя иных  лиц ФИО9 То есть, представленный комплект исполнительной  документации исследованного объекта, в части оформления не соответствует  действующим требованиям СП 48.13330.2019 и РД-11-02-2006.  

Выявленное экспертами несоответствие оформления представленного на  исследования комплекта исполнительной документации, требованиям  СП48.13330.2019 и РД-11-02-2006 определило невозможность  руководствоваться указанной документацией при производстве настоящей  экспертизы.  

Таким образом, исследованный объект: «Реконструкция существующей  дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК 1308+00 до ПК 1338+28» не  соответствует требованиям представленной проектно-сметной документации:  «Реконструкция противопаводковой системы обвалования рек Кубани и  Протоки с подготовительными работами по очистке русел рек Кубани и  Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский край», разработанной  ОАО «Кубаньводпроект» и как следствие условиям контракта №  0318100043319000043/1 от 12.07.2019 Проанализировав и сравнив данные  содержащиеся в исполнительных схемах контрольной геодезической съемки  дамбы на правом берегу реки Кубань от ПК 901+00 до ПК 929+02,  выполненной ООО «Центр-проект» с данными содержащимися в разделе 3  (шифры: 01018404 -11/4655 -2012-ТКР 1.1 /ТКР 1.2/ТКР 1.3 /ТКР 1.4/ТКР  1.5/ТКР 2.1 / ТКР 2.2 / ТКР 2.3 / ТКР 2.4 / ТКР 2.5 / ТКР 3.1 / ТКР 3.2 / ТКР 3.3)  проектно-сметной документации: «Реконструкция противопаводковой системы  обвалования рек Кубани и Протоки с подготовительными работами по очистке  русел рек Кубани и Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский  край», разработанной ОАО «Кубаньводпроект» установлены несоответствия  фактических геометрических параметров исследованного участка дамбы  проектным показателям, в части высотных отметок подошв сухого и мокрого  откосов, ширины и высотных отметок гребня дамбы, габаритных размеров в  плане разворотно-разъездных площадок и ширины съездов, а также в части  объема снятого растительного грунта и объема насыпи (стр. 45 - 48 закл).  

Из полученных результатов испытаний грунта (протоколы № ПО от  24.04.20 г., № Г11 от 24.04.20 г. и № Г12 от 24.04.20 г.) определено, что грунт  реконструированного участка дамбы и разворотной площадки по показателю  максимальной плотности грунта равному 1,7, 1,6 и 1,65 г/см3 не соответствует  показателю максимальной плотности грунта, установленному проектно- сметной документацией 1,75 г/см3.  

По результатам испытаний грунтов (протоколы № У 140 от 21.04.20 г.,   № У 141 от 21.04.20 г. и № У 142 от 21.04.20 г.) определено, что коэффициент  уплотнения грунта на большей части реконструированного участка дамбы  равен 0,90 и 0,93, что не соответствует требованиям таблицы М2 приложения  М СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты»  определяющим при устройстве насыпей при общей толщине отсыпки не более  2,0 м и нагрузки на поверхность уплотненного грунта свыше 0,2 Мпа  контрольное значение коэффициента уплотнения равным 0,95. Данное  обстоятельство является не соответствием требованиям проектно-сметной  документации.  

Сравнивая разновидность грунта реконструированного участка дамбы и  разворотной площадки с грунтом, определенным в кавальере МОК (протоколы   № СА.Г4 от 26.04.20 г., № СА.Г5 от 26.04.20 г. и № СА.Г6 от 26.04.20 г.)  определено, что по классификации грунты разные. Так грунт в теле дамбы  является глиной легкой пылеватой полутвердой и суглинком легким  песчанистым полутвердым, а грунт в кавальере МОК по классификации -  

суглинок тяжелый пылеватый полутвердый. Данное обстоятельство  свидетельствует о том, что грунт насыпи при реконструкции дамбы был взят не  с кавальера МОК Магистральный канал МОК, Калининский район, что  является не соответствием требованиям проектно-сметной документации.  

Изучив и проанализировав представленный ООО «ВЕКСТРОЙЮГ»  комплект исполнительной документации (см. стр. 11 - 12 закл) по объекту:  «Реконструкция существующей дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК  901+00 до ПК 929+02» установлено, что акт разбивки осей объекта  капитального строительства на местности, акт освидетельствования  геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства и акты  освидетельствования скрытых работ не имеют подписей ответственных лиц. В  частности отсутствуют подписи представителя застройщика (ФГБУ  «Управление «Кубаньмелиоводхоз») по вопросам строительного контроля  ФИО7, представителя лица осуществляющего подготовку проектной  документации (ОАО «Кубаньводпроект») ФИО8 и представителя иных  лиц ФИО9 То есть, представленный комплект исполнительной  документации исследованного объекта, в части оформления не соответствует  действующим требованиям СП 48.13330.2019 и РД-11 -02-2006.  

Выявленное экспертами несоответствие оформления представленного на  исследования комплекта исполнительной документации, требованиям  СП48.13330.2019 и РД-11-02-2006 определило невозможность  руководствоваться указанной документацией при производстве настоящей  экспертизы.  

Таким образом, исследованный объект: «Реконструкция существующей  дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК 901+00 до ПК 929+02» не  соответствует требованиям представленной проектно-сметной документации:  «Реконструкция противопаводковой системы обвалования рек Кубани и  Протоки с подготовительными работами по очистке русел рек Кубани и  Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский край», разработанной  ОАО «Кубаньводпроект» и как следствие условиям контракта №  0318100043319000043/1 от 12.07.2019.  

Объем насыпей реконструируемых объектов: «Реконструкция  существующей дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК 235+00 до ПК  280+89», «Реконструкция существующей дамбы на правом берегу реки Кубани  от ПК 1308+00 до ПК 1338+28», «Реконструкция существующей дамбы на  правом берегу реки Кубани от ПК 901+00 до ПК 929+02», равный 38 043,86 м3  не соответствует объему разработки кавальера МОК (Калининский район),  равному 2 019,49 м3. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что грунты  насыпей реконструируемых дамб были взяты не с объекта: «Магистральный  канал МОК в Калининском районе», как того требует проектно-сметная  документация «Реконструкция противопаводковой системы обвалования рек  Кубани и Протоки с подготовительными работами по очистке русел рек  Кубани и Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский край».  

Сравнив классификацию пробы грунта № 1 взятого на объекте:  «Магистральный канал МОК в Калининском районе» (см. протокол № СА.ПО  от 30.04.20 г) с классификациями проб грунтов взятых на объектах:  «Реконструкция существующей дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК  235+00 до ПК 280+89» (см. протоколы № СА.П от 24.04.20 г., № СА.Г2 от  24.04.20 г. и № СА.ГЗ от 24.04.2020 г), «Реконструкция существующей дамбы  

на правом берегу реки Кубани от ПК 1308+00 до ПК 1338+28» (см. протоколы   № СА.Г7 от 28.04.20 г., № СА.Г8 от 28.04.20 г. и № СА.Г9 от 28.04.20 г),  «Реконструкция существующей дамбы на правом берегу реки Кубани от ПК  901+00 до ПК 929+02» (см. протоколы № СА.Г4 от 26.04.20 г., № СА.Г5 от  26.04.20 г. и № СА.Г6 от 26.04.20 г) определено, что грунты насыпей  реконструируемых дамб по своим классификациям не соответствуют  классификации грунта взятого на объекте: «Магистральный канал МОК в  Калининском районе». Данное обстоятельство свидетельствует о том, что  грунты насыпей реконструируемых дамб были взяты не с объекта:  «Магистральный канал МОК в Калининском районе», как того требует  проектно-сметная документация «Реконструкция противопаводковой системы  обвалования рек Кубани и Протоки с подготовительными работами по очистке  русел рек Кубани и Протоки. 2-ая очередь строительства, Краснодарский  край».  

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23),  заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы,  назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение  эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не  могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.  

Вместе с тем, такое заключение может быть признано судом иным  документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей  89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив представленные истцом и ответчиком заключения экспертов, суд  апелляционной инстанции указывает, что данные заключения, согласно статье  89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются  иными доказательствами по делу, между тем экспертное заключение истца не  принимается, поскольку противоречит иным представленным доказательствам.  

О проведении судебной экспертизы сторонами не заявлено. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал  правовую позицию ответчика доказанной.  

Кроме того, в соответствии с условиями контракта подрядчик нарушает  календарный график выполнения работ по контракту, а именно:  

Устройство обходной дамбы на левом берегу реки Протоки от ПК  734+00 до ПК 741+00 с 01.03.2020;  

Реконструкция существующей дамбы на левом берегу реки Протоки от  ПК 133+00 до 156+16 с 01.03.2020;  

Реконструкция существующей дамбы на левом берегу реки Протоки от  ПК 1072+00 до ПК 1152+33 с 01.03.2020;  

Руслорегулирующие работы на левом берегу реки Протоки от ПК 410+00  до ПК 430+47 с 01.03.2020;  

Руслорегулирующие работы на левом берегу реки Кубани от ПК 180+00  до ПК 191+95 с 21.03.2020года;  

Руслорегулирующие работы на правом берегу реки Кубани от ПК  1346+00 до ПК 1351+11 с 21.04.2020.  

В своих письмах № 768 от 06.04.2020, № 713 от 25.03.2020, № 822 от  15.04.2020, № 973 от 12.05.2020 заказчик неоднократно извещал подрядчика о  

необходимости исполнения условий заключенного контракта. При этом в адрес  заказчика обоснование объективных причин неисполнения условий контракта  от подрядчика не поступало.  

ООО «Векстрой-Юг» направило в адрес заказчика уведомления № 3- 20/28И, № 3-20/29И, № 3-20/ЗОИ от 12.05.2020 о приостановке работ в  одностороннем порядке и корректировке рабочей документации.  

В адрес подрядчика заказчиком было направлено письмо № 1078 от  25.05.2020 с предупреждением, что приостановка работ будет расцениваться  заказчиком как просрочка исполнения Подрядчиком своих обязательств по  контракту.  

ФГБУ «Управление «Кубаньмелиоводхоз» организовало комиссионный  выезд 21.05.2020. В состав комиссии входили ответственные сотрудники  заказчика, представители подрядной организация ООО «Векстрой-Юг» и  сотрудники организации ООО «Центр-Проект», оказывающей услуги по  организации и проведению строительного контроля, авторского надзора.  Результатом работы комиссии явилась откорректированная рабочая  документация, направленная заказчиком в адрес подрядчика 29.06.2020.  

Материалы дела, имевшиеся в его распоряжении, исследованы судом  первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным  сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в  обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и нормам права.  

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного  акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции  допущено не было.  

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в  соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2020 по делу   № А32-24656/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой  35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух  месяцев.  

Председательствующий Т.Р. Фахретдинов 

Судьи И.Н. Глазунова 

Н.Н. Мисник