ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43602/2020

Дело № А40-34640/20

г. Москва

14 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2020 по делу № А40-34640/20 

по заявлению ООО "ФН-Проект" 

к Московскому УФАС России 

третье лицо: ФГБНУ НИИР им. В.А. Насоновой

о признании недействительным решения

в присутствии:

от заявителя:

Ней А.О. ген. директор;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ФН-Проект» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным решения от 15.10.2019 по делу № 077/10/19-11879/2019, обязании исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 16.07.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя общества, явившегося в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене¸ ввиду следующего.

Согласно материалам дела, ФГБУ НИИР им В.А. Насоновой на портале Единой информационной системы в сфере закупок 19.07.2019 была размещена информация о проведение аукциона на поставку «Расходных материалов к анализатору для определения СОЭ MIXRATE XI00» (реестровый № аукциона 0373100023819000125).

В соответствии с Протоколом подведения итогов Аукциона от 16.08.2019, заявка ООО «ФН-Проект» признана аукционной комиссией ФГБУ НИИР им В.А. Насоновой по аукциону реестровый №0373100023819000125 соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, ООО «ФН-ПРОЕКТ» признано победителем аукциона.

30.08.2019 контракт на поставку расходных материалов к анализатору для определения СОЭ MIXRATE XI00 был подписан между ФГБУ НИИР им ФИО3 и ООО «ФН-Проект» (Поставщик).

Во исполнение ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе заказчиком в адрес общества посредством функционала электронной торговой площадки 21.08.2019 направлен проект государственного контракта.

Между заявителем и заказчиком была преодолена процедура разногласий, в связи с чем повторный проект был размещен учреждением 27.08.2019.

Последний день для размещения заявителем подписанного контракта и обеспечения его исполнения истекал 02.09.2019 (с учётом выходных дней).

Материалами дела подтверждается, что заявителем 30.08.2019 подписан проект государственного  контракта,  направленный в его адрес заказчиком. В качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия № 1413324 от 28.08.2019 на сумму 10 906 руб., выданная АО АКБ «Экспресс Волга».

Вместе с тем, представленная банковская гарантия не отвечала требованиям Закона о контрактной системе, а именно ст. 37 названного закона, в связи с чем общество было признано уклонившимся от заключения контракта, о чём составлен соответствующий протокол от 02.09.2019.

Московским УФАС России, по результатам рассмотрения обращения ФГБНУ НИИР им. В.А. Насоновой, 15.10.2019 принято решение по делу № 077/10/19-11879/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ФН-Проект» сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что на момент принятия оспариваемого решения (15.10.2019) у антимонопольного органа доказательств надлежащего извещения общества о дате и времени рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков не имелось. 

При этом, суд первой инстанции указал, что не принимает в качестве надлежащего доказательства извещение имеющееся в материалах антимонопольного дела, скриншот электронной переписки, поскольку из указанного скриншота усматривается, что на рассмотрение вопроса о включении сведений об ООО "ФН-Проект" в реестр недобросовестных поставщиков, заявителя известил ФГБУ НИИР им В.А. Насоновой, а не антимонопольный орган.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Порядок проведения проверки по факту расторжения государственного контракта в одностороннем порядке и ведения реестра недобросовестных поставщиков определен ст. 104 Закона о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (Правила).

Согласно ч. 12 названных Правил, рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие.

По смыслу приведенной нормы права лицу, сведения о котором направлены в уполномоченный орган для принятия мер публично-правовой ответственности, должна быть предоставлена возможность участия в рассмотрении таких сведений в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения антимонопольным органом вопроса о применении соответствующих мер ответственности и принятия законного и обоснованного решения. Вместе с тем, названная норма права не устанавливает перечень способов уведомления данного лица о дате такого рассмотрения, равно как и не содержит указания на незаконность решения антимонопольного органа в случае несовершения им действий по такому уведомлению.

В настоящем случае, сведения, направленные Учреждением в отношении заявителя, приняты антимонопольным органом к рассмотрению уведомлением от 11.10.2019 (исх. № АК/52911/19). При этом, рассмотрение поступивших сведений было назначено на 15.10.2019 в 14:10.

В целях предоставления заявителю общеправовых гарантий защиты, административным органом 11.10.2019 в 14:39 (по московскому времени) направлено соответствующее уведомление на официальный адрес электронной почты заказчика - 6187496@irramn.ru (сведения о котором указаны в государственном контракте в качестве контактных данных), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Указанное сообщение направлено в адрес заявителя учреждением 11.10.2019 в 16:30, что подтверждается материалами дела. Каких-либо оснований не доверять представленным антимонопольным органом документам в настоящем случае не имеется. 

Учитывая извещение заявителя о дате проведения проверки факта уклонения от заключения договора, а также достаточность имеющихся в деле доказательств для принятия решения, антимонопольный орган правомерно счел возможным рассмотреть представленные сведения в отсутствие заявителя, что не противоречит требованиям ст. 104 Закона о контрактной системе и ч. 12 Правил.

Отсутствие извещения заявителя со стороны именно контрольного органа, при имеющихся доказательствах извещения заявителя о дате проведения проверки факта уклонения от заключения договора, не может являться основанием для отмены ненормативного правового акта, принятого антимонопольным органом. 

Таким образом, позиция суда первой инстанции о наличии в настоящем случае безусловных оснований для признания оспариваемого решения незаконным, подлежит отклонению.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов. 

Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 83.2 названного закона, не направил Заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона. 

Вместе с тем, исходя из буквального толкования положений ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неподписания контракта в установленный срок, а также в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта. 

При этом под надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту в силу положений ст. 45 и 96 Закона о контрактной системе понимается представление банковской гарантии, соответствующей требованиям закупочной документации и названного закона, либо внесение денежных средств на указанный Заказчиком счёт в установленном размере. 

В свою очередь основанием для непринятия банковской гарантии Заказчиком в соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является её несоответствие требованиям закупочной документации. 

В силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В настоящем случае, согласно извещению о проведении аукциона начальная максимальная цена контракта составляет 218 120 руб.

Как следует из содержания протокола подведения итогов электронного аукциона, заявителем было предложено 83 641 руб. что составило 61,65% снижения от начальной максимальной цены контракта.

При таких данных, заявителю в качестве обеспечения исполнения контракта надлежало либо представить увеличенное обеспечение исполнения контракта, либо сведения, подтверждающие его добросовестность.

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

В то же время, ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе (в действующей редакции) предусмотрен размер такого обеспечения, а именно в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Вместе с тем, требования ст. 37 Закона о контрактной системе распространяются не только на лиц, которые не способны исполнить принятые на себя обязательства, а, напротив, на абсолютно всех лиц, снижающих цену контракта более чем на 25%, о чем свидетельствует буквальное толкование вышеуказанной правовой нормы.

Согласно п. 28 аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта в рамках упомянутой закупочной процедуры составил 5 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 10 906 руб. в то время как банковская гарантия, представленная заявителем, была на ту же сумму.

Вместе с тем, одновременно закупочная документация содержит в себе указание, что обеспечение исполнения контракта должно включать положения о предоставлении такого обеспечения, в том числе с учетом положений статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом, положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность. 

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

Таким образом, у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для представления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к её непредставлению.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. 

Оценка всех действий Заявителя в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта. 

Таким образом, Московским УФАС России Заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков. 

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения антимонопольного органа недействительным.

При таких обстоятельствах, заявленные обществом требования не подлежат удовлетворению, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2020 по делу № А40-34640/20 отменить.

Отказать ООО "ФН-Проект" в удовлетворении требований  о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 15.10.2019 по делу № 077/10/19-11879/2019, обязании исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                           С.М. Мухин

 

             ФИО1