ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-185/2017

г. Вологда

29 сентября 2017 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 29 сентября 2017 года.

 

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Мурахиной Н.В. и                Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания              ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М», от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель», от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель», от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь», от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» ФИО2 по доверенностям от 01.06.2017; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области                                   ФИО3 по доверенности от 09.01.2017 № 413; от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Великоросс», ФИО2 по доверенности от 20.12.2016, от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Завоеватель», от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель-М» ФИО2 по доверенностям от 16.01.2017, от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Тайга-М» ФИО2 по доверенности от 05.10.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области и апелляционную жалобу (совместную) общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М», общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель», общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель», общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь», общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 мая 2017 года по делу № А44-185/2017 (судья Киселева М.С.), 

 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 112, корпус 2, литер И, помещение 610; далее – ООО «ОО «Надежность-М»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель»                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е; далее – ООО «ОО «Повелитель»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель» (ОГРН 

<

***>,                             ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е, помещение 215; далее –             ООО «ОО «Освободитель»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь» (ОГРН 

<

***>,                             ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 112, корпус 2, литер И, помещение 612; далее –                                ООО «ОО «Исследователь»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е; далее – ООО «ОО «Звездочет») обратились в Арбитражный суд Новгородской области с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 06.10.2016 № 6153/02. 

Делам присвоены номера, соответственно, А44-185/2017, А44-186/2017, А44-187/2017, А44-188/2017, А44-189/2017.

Определением Арбитражного суда Новгородской области от 08 февраля 2017 года названные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А44-185/2017.

Этим же определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Великоросс» (далее – ООО «ОО «Великоросс»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Завоеватель»              (далее – ООО «ОО «Завоеватель»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель-М» (далее – ООО «ОО «Повелитель-М»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Тайга-М» (далее – ООО «ОО «Тайга-М»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Тайга Северо-Запад» (далее – ООО «ОО «Тайга Северо-Запад»), общество с ограниченной ответственностью «Технощит» (далее – ООО «Технощит»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Непобедимый» (далее – ООО «ОО «Неподимый»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежный защитник» (далее – ООО «ОО «Надежный защитник»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Аргос-СП» (далее – ООО «ОО «Аргос-СП»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Гепард-М» (далее – ООО «ЧОП «Гепард-М»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Феникс» (далее – ООО «ЧОП «Феникс»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Штиль» (далее –                        ООО «ЧОП «Штиль»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Торпеда» (далее – ООО «ЧОП «Торпеда»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Пикет» (далее – ООО «ЧОП «Пикет»).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 05 мая 2017 года заявленные требования обществ удовлетворены в полном объеме. 

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает доказанным факт достигнутого между группой лиц в составе 11 хозяйствующих субъектов одного антиконкурентного соглашения на момент рассмотрения антимонопольного дела.

ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Звездочет» (заявители по делу) не согласились с мотивировочной частью решения суда и обратились с единой апелляционной жалобой, в которой просят изменить решение суда, исключив из мотивировочной части данного судебного акта вывод суда первой инстанции о 25 незаконных антиконкурентных соглашениях, не перечисленных в решении антимонопольного органа от 06.10.2016 № 6153/02. В обоснование жалобы ссылается на то, что, внося в мотивировочную часть решения положения об участии истцами и третьими лицами в картельных соглашениях, которые не были выявлены антимонопольным органом в оспариваемом решении, при том что требование   об   установлении   юридического факта наличия таких соглашений не заявлялось ни истцами, ни управлением, суд, по мнению заявителей, вышел за пределы заявленных требований, то есть произвел действия, нарушающие требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и права заявителей.

Управление в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы обществ.

В заседании суда представитель управления поддержал свою апелляционную жалобу, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителей.

ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Повелитель»,                                        ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Звездочет» в письменных выступлениях, отзыве на жалобу ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы управления.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования апелляционной жалобы обществ, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы управления.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «Технощит», ООО «ОО «Неподимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП»,         ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль»,                  ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Пикет» надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей заявителей, управления, третьих лиц (ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Тайга-М»), исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как усматривается в материалах дела, 12.02.2016 УФАС по Новгородской области направил в адрес ФАС России письмо о передаче полномочий по рассмотрению поступивших по запросам Новгородского УФАС России материалов, свидетельствующих о возможном наличии признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в действиях 21 хозяйствующего субъекта, в связи с тем что Новгородская область является местом нахождения ряда заказчиков по открытым аукционам в электронной форме (том 4, лист 126).

От ФАС России ответчиком получено письмо о согласовании полномочий по рассмотрению дела (том 4, листы 127-128).

На основании приказа управления от 05.05.2016 № 62 ответчиком возбуждено дело № 10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (том 4, листы 104-105) следующими юридическими лицами: ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «Технощит», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник»,  ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Пикет».

  Рассмотрев материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС принято решение от 06.10.2016 № 6153/02, которым группа лиц в составе всех вышеперечисленных организаций, за исключением ООО «ЧОП «Пикет», признана нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с решением управления, пять обществ (ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Исследователь»,               ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Звездочет») обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, впоследствии объединенными для совместного рассмотрения в одно производство.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемое решение управления недействительным.

Суд пришел к выводу о недействительности решения управления от 06.10.2016 ввиду отсутствия доказательств заключения одного антиконкурентного соглашения по 33 электронным аукционам.

При этом суд пришел к выводу о наличии антиконкурентных соглашений в отдельных 25 случаях проведенных аукционов между отдельными участвовавшими в них лицами (организациями). Номера аукционов и наименования таких лиц перечислены на страницах 11 – 12 решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Апелляционная инстанция, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, приходит к следующим выводам.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 настоящего Кодекса обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как определено пунктами 3.13 и 3.14 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя.

Вопрос о принятии ФАС России к своему рассмотрению либо о передаче заявления, материалов на рассмотрение соответствующему территориальному органу решается ФАС России в течение семи рабочих дней со дня поступления в ФАС России этих заявлений, материалов, дел с уведомлением об этом территориального органа, направившего в ФАС России заявление, материалы, в течение двух рабочих дней.

В соответствии с пунктом 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244, передача антимонопольным органом заявлений, материалов, дел осуществляется, если в ходе рассмотрения заявления, материалов или в ходе рассмотрения дела будет установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов.

В этом случае заявление, материалы, дело направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, дела.

В данном случае, как следует из материалов дела, по аукционам                           № 0150100003915000115 (пункт 1.14 решения управления), №0250100001515000028 (пункт 2.2. решения), № 0150100003915000080 (пункт 2.6 решения), № 0250100001515000129 (пункт 2.10 решения) заказчиками выступали  лица, находящиеся на территории Новгородской области, местом нахождения по другим аукционам являлись Калужская область, Санкт-Петербург, Ленинградская область, Рязанская область, Ярославская область, Тверская область.  

Поскольку ответчиком от ФАС России получено письмо о согласовании полномочий по рассмотрению дела (том 4, листы 127-128), оспариваемое решение принято уполномоченным антимонопольным органом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 названного Закона под соглашением в целях настоящего Федерального закона понимаются договоренности в письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, а также договоренности в устной форме.

Как верно отмечено судом в обжалуемом решении, по смыслу вышеуказанных положений, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

В соответствии с положениями части 5.1 статьи 45 вышеуказанного Закона при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Пунктом 10.9 указанного Порядка предусмотрено, что анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием принятия оспариваемого решения управления послужил проведенный ответчиком анализ состояния конкуренции на 33 открытых аукционах, по результатам которого ответчиком сделаны выводы о том, что все заявители и третьи лица (всего 19 юридических лиц) являлись конкурентами на 33 электронных аукционах (том 4, листы 54-62), а также о наличии одного антиконкурентного соглашения, заключенного в устной форме группой лиц в составе всех ранее перечисленных лиц (за исключением ООО «ЧОП «Пикет», которое не указано в резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа), с целью поддержания цен на 33 электронных аукционах.

При этом в качестве косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения управление ссылается на следующие обстоятельства:

- отсутствие конкуренции на торгах, участие в которых принимают исключительно лица, участвующие в деле, и активное внесение ценовых предложений при участии в торгах иного, не являющегося стороной картельного соглашения хозяйствующего субъекта;

- использование всеми лицами, участвующими в деле, общей инфраструктуры для участия в торгах и осуществления доступа в системе «Клиент-Банк» одних и тех же IP-адресов (при регистрации юридическим лиц по разным адресам согласно данным из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ));

- системность и намеренность (14 случаев) представления некорректных вторых частей заявок участниками рассмотренных торгов, из числа лиц, участвующих в деле, при реализации стратегии ценовой дезориентации участников торгов;

- отказы от заключения государственного контракта рядом лиц, участвующих в деле, в пользу других лиц из их числа, входящих в группу компаний безопасности «Тайга»;

- оказание лицами, участвующими в деле безвозмездной материальной помощи друг другу для участия в электронных аукционах путем переводов денежных средств по договорам беспроцентного займа (осуществление переводов с использованием общей инфраструктуры).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что при определении группы лиц управление исходило из сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, относительно учредителей и юридических адресов, и объединило в группу 19 юридических лиц, в том числе 11 юридических лиц, учредителем которых с долей в 100 процентов в уставном капитале является ФИО4, и 8 иных юридических лиц.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правомерно руководствовался следующим. 

 В силу части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 данного Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В соответствии с выписками из ЕГРЮЛ единственным учредителем                 11 юридических лиц ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО  «Повелитель»,               ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад»,     ООО «Технощит» является ФИО4, имеющий долю в размере 100 % в уставном капитале указанных Обществ.

Таким образом, как верно указано судом в обжалуемом решении, только названные общества образуют одну группу лиц и находятся под контролем одного физического лица.

В силу частей 7 и 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ соглашения, заключенные только между указанными лицами, не подходят под действие части 1 статьи 11 этого же Закона.

Проанализировав представленные в материалы доказательства, а также содержание и участников приведенных управлением в оспариваемом решении 33 электронных аукционов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в данном случае факта участия в этих аукционах только хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц.

В качестве доказательств наличия обстоятельств, подтверждающих заключение антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган указывает на наличие двух стратегий поведения: стратегия отказа от внесения ценовых предложений и стратегия ценовой дезориентации участников торгов.

По мнению управления, в 19 рассмотренных электронных аукционах               (1 стратегия) поддержание цены выражалось в таком поведении участников соглашения, при котором одни участники соглашения не вносили ценовые предложения, а другие подавали ценовое предложение на максимально возможном уровне (минус 0,5 % -1 % от начальной цены аукциона).

Как верно установлено судом, действительно, по электронному аукциону № 01373000377140000260 (пункт 1.1. решения управления), участвовали               ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Непобедимый». 

При этом УФАС выявлено, что ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Непобедимый» не вносили ценовых предложений, а другие два участника ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Великоросс» предложили цену               на 0,5 % ниже начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК), а именно 272 250 руб. и 273 625 руб. соответственно, при НМЦК равной                275 000 руб.

В аукционе № 0372200253214000037 (пункт 1.2 решения управления) участвовали ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс»,                ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Повелитель». 

Предложения вносили только ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» и                     ООО «ОО «Великоросс» (1 396 256,40 руб. и 1 403 308,20 руб. соответственно), процент снижения НМЦК составил 1 % от 1 410 360 руб.

В аукционе № 0372200010514000022 (пункт 1.3 решения управления) участвовали ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс»,                  ООО «ОО «Надежный защитник» и ООО «ОО «Завоеватель». 

Ценовые предложения вносили только ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» и  ООО «ОО «Великоросс» (по 1 104 081 руб. 05 коп.), процент снижения НМЦК составил 0,5 % от 1 109 629 руб. 20 коп.

Аукционы № 0372200077414000024 и № 0372200068614000014 (пункты 1.4 и 1.5 решения управления); № 0372200097815000046 и                                            № 0372200137915000042 (пункту 1.13 и 1.15 решения управления) идентичны по составу участников и их поведению.

О схожести аукционов по составу участников и поведению свидетельствует и при анализ аукционов № 0372200103815000022 и                                        № 0372200024615000010 (пункты 1.9 и 1.10 решения), в каждом из которых участвовали дополнительно ООО «Технощит» и «ООО «ЧОП «Торпеда» соответственно.

Аналогичное поведение усматривается и в других 9 аукционах, участниками которых являются следующие хозяйствующие субъекты:

- № 0372200202314000152 (пункт 1.6 решения), участвовали ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Аргос-СП»;

- № 0372200115115000054 (пункт 1.7 решения), участвовали: ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник»;

- № 0137300037715000191 (пункт 1.8 решения), участники: ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда»;

- № 0372200286315000029 (пункт 1.11 решения), участники: ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

- № 0372200038415000044 (пункт 1.12), участники: ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП»;

- № 0150100003915000115 (пункт 1.14 решения), участники: ООО «ОО «Звездочет», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль»;

- № 0237100000415000033 (пункт 1.16 решения), участники ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель»,                      ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

- № 0172100004515000017 (пункт 1.17 решения), участники ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Аргос-СП»;

- № 0145200000415002353 (пункт 1.18 решения), участники ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Великоросс»,                ООО «ОО «Аргос-СП»;

- № 0859300019615000538 (пункт 1.19 решения), участники: ООО «ОО «Великоросс», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Гепард-М». 

В каждом из 19 вышеприведенных аукционов прослеживается такая стратегия поведения лиц, в них участвующих, при которой целью являлась не конкуренция между участниками, а достижение взаимовыгодного результата. 

Реализация такого поведения выглядела следующим образом: подав заявки на участие в аукционе, один, двое или трое участников не делали ценовых предложений, ценовые предложения других участников были максимально приближены к начальной максимальной цене аукциона.

Из анализа приведенных 19 электронных аукционов лица, поименованные УФАС как входящими в одну группу, принимали участие следующее число раз: 

ООО «ЧОП «Пикет» - не участвовал;

ООО «ОО «Надежность-М» – 1 аукцион (№ 0145200000415002353);

ООО «ОО «Освободитель» – 1 аукцион (№ 0145200000415002353);

ООО «ОО «Тайга-М» – 1 аукцион (№ 0372200202314000152); 

ООО «ОО «Звездочет» – 1 аукцион (№ 01501000039150001115);

ООО «Технощит» – 1 аукцион (№ 0372200103815000022);

ООО «ОО «Исследователь» – 2 аукциона (№ 0372200103815000022,                 № 0372200024615000010);

ООО «ЧОП «Штиль» – 2 аукциона (№ 0137300037715000191,                           № 0150100003915000115);

ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» – 2 аукциона (№ 0372200253214000037, № 0372200010514000022);

ООО «ЧОП «Феникс» – 3 аукциона (№ 0372200115115000054,                           № 0137300037715000191, № 0859300019615000538);

ООО «ОО «Повелитель» – 5 аукционов (№ 0372200253214000037,                    №  0372200202314000152, № 0137300037715000191, № 0372200103815000022 и № 0372200024615000010);

ООО «ЧОП «Гепард-М» 5 аукционов (№ 0372200103815000022 и                         № 0372200024615000010, № 0372200286315000029, № 0237100000415000033, № 0859300019615000538);

ООО «ЧОП «Торпеда» –  5 аукционов (№ 0137300037715000191, №0372200024615000010, № 0372200286315000029, № 0150100003915000115,      № 0237100000415000033);

ООО «ОО «Великоросс» – 6 аукционов (№ 01373000377140000260,                 № 0372200253214000037, № 0372200010514000022, № 0372200038415000044, № 0145200000415002353, № 0859300019615000538);

ООО «ОО «Непобедимый» – 6 аукционов (№ 01373000377140000260,               № 0372200115115000054, № 0372200038415000044, № 0372200097815000046, № 0372200137915000042, № 0172100004515000017);

ООО «ОО «Надежный защитник» – 6 аукционов                                                   (№ 0372200253214000037, № 0372200010514000022, № 0372200077414000024, № 0372200068614000014, № 0372200115115000054, № 0372200038415000044);

ООО «ОО « Повелитель-М» – 8 аукционов (№ 01373000377140000260,                № 0372200077414000024, № 0372200068614000014, № 0137300037715000191, № 0372200103815000022, № 0372200024615000010, № 0372200286315000029, № 0237100000415000033);

ООО «ОО «Аргос-СП» – 8 аукционов (№ 0372200253214000037,                     № 0372200077414000024, № 0372200068614000014, № 0372200202314000152, № 0372200115115000054, № 0372200038415000044, № 0172100004515000017, № 0145200000415002353);

ООО «ОО «Завоеватель» – 9 аукционов (       № 01373000377140000260,                 № 0372200010514000022, № 0372200077414000024, № 0372200068614000014, № 0372200115115000054, № 0372200286315000029, № 0372200097815000046, № 0372200137915000042, № 0237100000415000033).

Второй вид поведения при проведении аукционов, в которых участвовали иные лица, не являющиеся сторонами антиконкурентного соглашения (добросовестные участники), был основан, по мнению ответчика, на действиях участников аукциона, включенных управлением в группу лиц, выразившихся во внесении значительно пониженных ценовых предложений, в том числе в дополнительное время, при которых добросовестный участник аукциона прекращал внесение ценовых предложений. В этом случае, как считает УФАС, целью также выступало поддержания цены на торгах.

Так, из процедуры проведения электронного аукциона                                          № 0372200123814000008 (пункт 2.1 решения управления), в котором участвовало ООО «ОО Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП»,                     ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» и ООО «ЧОО «Армада», следует, что ООО «ОО Надежный защитник» и ООО «ОО «Аргос-СП» подали последнее ценовое предложение в размере 714 225 руб. 60 коп. и 708 814 руб. 80 коп., соответственно, при начальной цене контракта 1 082 160 руб. ООО «ЧОО «Армада», не участвующее, по мнению управления, в составе группы, подало ценовое предложение 752 101 руб. 20 коп. 

Чуть ниже по цене подано предложение ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» (752 000 руб.). При этом вторые части заявок ООО «ОО Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП» отклонены, победителем признан ООО «ОО «Тайга Северо-Запад». 

В электронном аукционе № 0372200156015000012 участвовали ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Завоеватель» и ООО «ОО Спейшел секьюрити» (пункт 2.4 решения управления). 

Последние ценовые предложения ООО «ОО «Надежный защитник» и ООО «ЧОП «Гепард-М» при начальной максимальной цене контракта                287 712 руб. были 110 769,13 руб. и 109 330,57 руб. соответственно. Иной участник – ООО «ОО «Спейшел секьюрити» внес ценовое предложение в размере 225 853,92 руб., на 3,92 руб. меньше было ценовое предложение               ООО «ОО «Завоеватель». 

По результатам рассмотрения вторых частей заявок заявки ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М» отклонены, победителем признано ООО «ОО «Завоеватель».

В ходе участия в описанных аукционах применялась модель поведения, при которой ООО «ОО Надежный защитник» и ООО «ОО «Аргос-СП» в аукционе № 0372200123814000008, ООО «ОО «Надежный защитник» и                 ООО «ЧОП «Гепард-М» в аукционе № 0372200156015000012, в течение короткого промежутка времени поочередно снижали цену на существенную величину, пока не убеждались, что иной участник аукциона (ООО «ЧОО «Армада» и ООО «ОО «Спейшел секьюрити» соответственно), введенные в заблуждение такой стратегией поведения не отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона. 

После указанных действий ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» и  ООО «ОО «Завоеватель» соответственно на последних секундах аукциона предлагали цену, чуть ниже цены, предложенной добросовестным участником, и становились  победителем аукциона. При этом участники, предложившие наименьшую цену, по результатам рассмотрения вторых частей заявок были отклонены, поскольку в составе заявки приложили документы, не соответствующие требованиям документации, что делало невозможным заключение с ними контракта. 

Такое поведение ООО «ОО Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» в аукционе № 0372200123814000008 привело к отказу от участия в торгах добросовестного участника – ООО «ЧОО «Армада». 

В аукционе № 0372200156015000012 подобное поведение ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Завоеватель»  также привело к выходу из аукциона ООО «ОО «Спейшел секьюрити».

Аналогичное поведение прослеживается и в других 12 аукционах, участниками которых являются следующие хозяйствующие субъекты:

- № 0250100001515000028, участники: ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Великоросс» и ООО «ОП «Борс-Нева» (пункт 2.2 решения);

- № 0372200026215000113, участники: ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Великоросс» , ООО «ОО «Повелитель» и ООО «ОО «Аксиома Безопасности»(пункт 2.3 решения);

- № 0372200168315000032, участники : ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОП «Балтиец» (пункт 2.5 решения);

- № 0150100003915000080, участники: ООО «ЧОП «Гепард-М»,                    ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОП «Борс-Нева» (пункт 2.6 решения);

- № 0371100000515000028,, участники: ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «АО «Служба Безопасности» (пункт 2.7);

- № 01372000012150004840, участники: ООО «ЧОП «Гепард-М»,                 ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Щит-3», ООО «ЧОО «Казачья застава» (пункт 2.8 решения);

- № 0136300049015000133, участники ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ЧОО «Прайд» (пункт 2.9 решения);

- № 0250100001515000129, участники ООО «ЧОП «Гепард-М»,                     ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Щит-3» (пункт 2.10 решения);

- № 0159200001215001293, участники: ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ЧОО «Викинг» (пункт 2.11 решения);

- № 0137200001215004432, участники: ООО «ЧОП «Гепард-М»,                    ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ЧОП «Влата-Калуга» (пункт 2.12 решения);

- № 0371300073515000012, участники: ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ЧОП «Собос-1» (пункт 2.13 решения);

- № 0171200001915001955, участники ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ЧОО «Сокол-2», ООО «ОП «Локо» (пункт 2.14 решения).

В рассмотренных 14 аукционах в трех случаях один и тот же состав участников добавлялся четвертым участником: № 0159200001215001293 и              № 0371300073515000012, № 0250100001515000028 и № 0372200026215000113; № 0150100003915000080 и № 01372000012150004840.

Суд, проанализировав приведенные управлением 14 аукционов, установил, что в данном случае прослеживается следующая количественная характеристика участия:

ООО «ОО «Надежность-М» – не участвовал;

ООО «ОО «Исследователь» – не участвовал;

ООО «ОО «Звездочет» – не участвовал;

ООО «ОО «Тайга-М» – не участвовал; 

ООО «Технощит»- не участвовал;

ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» – 1 аукцион (№ 0372200123814000008);

ООО «ЧОП «Торпеда» – 1 аукцион (№ 0136300049015000133);

ООО «ОО «Повелитель» – 2 аукциона (№ 01372000012150004840 и                 № 0137200001215004432);

ООО «ОО «Освободитель» – 2 аукциона (№ 0371300073515000012,                   № 0171200001915001955);

ООО «ОО «Повелитель-М» – 2 аукциона (№ 0372200026215000113,                  № 01372000012150004840);

ООО «ЧОП «Пикет» – 2 аукциона (№ 01372000012150004840,                           № 0137200001215004432);

ООО «ОО «Завоеватель» – 3 аукциона (№ 0372200156015000012,                      № 0150100003915000080, № 0136300049015000133);

ООО «ОО «Великоросс» – 4 аукциона (№ 0372200026215000113,                      № 0136300049015000133, № 0159200001215001293, № 0371300073515000012);

ООО «ОО «Непобедимый» – 4 аукциона (№ 0250100001515000028,                      № 0372200168315000032, № 0371100000515000028, № 0171200001915001955);

ООО «ОО «Аргос-СП» – 4 аукциона (№ 0372200123814000008,                        № 0250100001515000028, № 0372200026215000113, № 0372200168315000032);

ООО «ЧОП «Штиль» – 4 аукциона (№ 0136300049015000133,                          № 0159200001215001293, № 0371300073515000012, № 0171200001915001955);

ООО «ОО «Надежный защитник» – 5 аукционов                                                   (№ 0372200123814000008, № 0250100001515000028, № 0372200026215000113, № 0372200156015000012, № 0372200168315000032);

ООО «ЧОП «Гепард-М» – 6 аукционов (№ 0372200156015000012,                      № 0372200168315000032, № 0150100003915000080, № 01372000012150004840, № 0250100001515000129, № 0137200001215004432);

ООО «ЧОП «Феникс» – 8 аукционов (№ 0150100003915000080,                         № 0371100000515000028, № 01372000012150004840, № 0250100001515000129, № 0159200001215001293, № 0137200001215004432, № 0371300073515000012, № 0171200001915001955). 

Доводы Управления относительно использования одного IP-адреса, синхронного перечисления денежных средств, оказание лицами, участвующими в деле безвозмездной материальной помощи друг другу для участия в электронных аукционах путем переводов денежных средств по договорам беспроцентного займа (осуществление переводов с использованием общей инфраструктуры), подтвержденные материалами дела, служат дополнительными косвенными доказательствами в совокупности с другими доказательствами по делу, свидетельствующими о наличии антиконкурентных соглашений (том 3, листы 127, 136; том  4, листы 129-130; том 3). 

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что подключение с одного IP - адреса (195.144.253.166) происходило в незначительный промежуток времени, последовательно, с разницей в 1-5 минут как в день подачи первых частей заявок, так и при проведении аукционов (том 3, листы 134, 136; том 5, листы 22-65, 125). 

Вместе с тем апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные доводы антимонопольного органа не могут быть положены в основу доказанности участия в соглашении всех 19 хозяйствующих субъектов по всем 33 аукционам.

Как указал суд в решении, вероятность того, что уполномоченные лица различных хозяйствующих субъектов совершенно независимо друг от друга во время подачи заявок и проведения аукциона находились в одном здании по адресу: Санкт-Петербург, пр-т Шлиссельбургский, д. 3-7, офис 63, направляли заявки и участвовали в аукционе, ничтожна мала, поэтому исключается.

Кроме того, как верно отмечено судом в обжалуемом решении, ответчиком не определены согласованные действия каждого юридического лица во всех 33 аукционах, в том числе четырех организаций (ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО Тайга М»,                        ООО «Технощит»), участвовавших лишь в одном из 33 рассмотренных управлением аукционов. 

Также суд обоснованно указал, что включение в оспариваемое решение аукциона № 0137200001215004432 является неправомерным, поскольку в соответствии с решением УФАС по Калужской области от 12.09.2016, признанным законным решением Арбитражного суда Калужской области                   от 13 апреля 2017 года по делу А23-8337/2016, в действиях ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Повелитель» и ООО «ОО «Завоеватель» выявлен факт заключения антиконкурентного соглашения при проведении электронного аукциона                    № 0137200001215004432, что исключает вхождение в данное соглашение других 14 хозяйствующих субъектов, указанных управлением.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности управлением факта заключения лицами, перечисленными в резолютивной части оспариваемого решения УФАС, одного антиконкурентного соглашения по 33 электронным аукционам.

Доказательством нарушения прав и законных интересов заявителей служит факт составления 20.04.2017 в отношении пяти обществ (заявителей по делу) протоколов об административном правонарушении, в которых заявителям вменено в вину заключение и реализация ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на 32 электронных аукционах (том 5, листы 110-124).

В связи с этим суд обоснованно признал названное решение антимонопольного органа от 06.10.2016 № 6153/02 недействительным.

Несогласие управления с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм законодательства, подлежащего применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения АПК РФ и предусмотренные им процессуальные требования, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы УФАС не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта по этим доводам.

С учетом изложенного апелляционная жалоба УФАС не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы заявителем о наличии оснований для изменения мотивировочной части решения суда ввиду следующего.

Как следует из мотивировочной части обжалуемого судебного акта, подробно проанализировав приведенные в оспариваемом решении УФАС обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае следует утверждать о наличии не одного, а нескольких   антиконкурентных соглашений группой лиц в количестве трех, четырех, пяти хозяйствующих субъектов, которые реализовывали групповую модель поведения на отдельно взятом аукционе либо нескольких аукционах с целью поддержания цены на торгах.

В частности, на страницах 11 – 12 указано, что, по мнению суда первой инстанции, наличие антиконкурентных соглашений имеет место в следующих аукционах между следующими лицами:

1)                № 0372200077414000024 и № 0372200068614000014 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Надежный защитник»; ООО «ОО «Аргос-СП»;

2)                № 0372200202314000152 между ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Аргос-СП»;

3)                № 0150100003915000115 между ООО «ОО «Звездочет», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль»;

4)                № 0145200000415002353  между ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Аргос-СП»;

5)                № 0372200097815000046 и № 0372200137915000042 между «ООО «ОО Непобедимый» и ООО «ОО «Завоеватель»;

6)                № 0372200103815000022 и № 0372200024615000010 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ЧОП «Гепард»;

7)                № 0372200286315000029 и № 0237100000415000033 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

8)                № 01373000377140000260 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Непобедимый»;

9)                № 0372200253214000037  между ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Повелитель»;

10)           № 0372200010514000022  между ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Надежный защитник» и ООО «ОО «Завоеватель»;

11)           № 0372200115115000054 между ООО «ОО «Завоеватель»,                  ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник»;

12)           № 0137300037715000191 между ООО «ОО «Повелитель»,                      ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда»;

13)           № 0372200038415000044 между ООО «ОО «Великоросс»,                    ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП»;

14)           № 0172100004515000017  между ООО «ОО «Непобедимый»,                 ООО «ОО «Аргос-СП»;

15)           № 0859300019615000538 между ООО «ОО «Великоросс»,                 ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

16)           № 0372200123814000008 между ООО «ОО Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» ;

17)           № 0250100001515000028 и  № 0372200026215000113 между                ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Повелитель»;

18)           № 0372200156015000012 между ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Завоеватель»;

19)           № 0372200168315000032, участники : ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый»;

20)           № 0371100000515000028 между ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый»;

21)           № 0150100003915000080, № 01372000012150004840 между                 ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М»;

22)           № 0136300049015000133 между ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель»;

23)           № 0250100001515000129 между ООО «ЧОП «Гепард-М»,                    ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Звездочет»;

24)           № 0159200001215001293, № 0371300073515000012 между                    ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс»;

25)           № 0171200001915001955 между ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Непобедимый».

Между тем в оспариваемом решении от 06.10.2016 № 6153/02 такие обстоятельства антимонопольным органом не установлены.

Следовательно, суд при принятии решения установил наличие антиконкурентных соглашений меду отдельными участниками электронных аукционов, проявленных в ином виде, чем установлено антимонопольным органом по результатам проверки. 

В свою очередь, проверка законности и обоснованности оспариваемого в рамках конкретного дела ненормативного правового акта проводится судом исходя из тех обстоятельств, которые были установлены контролирующим органом, принявшим такое решение.

При этом вывод суда первой инстанции в мотивировочной части решения о том, что в данном случае имели место быть антиконкурентные соглашения в отдельных 25 случаях проведенных аукционов между отдельными участвовавшими в них лицами (организациями), номера и наименования которых перечислены на страницах 11 – 12 решения суда, является преждевременным, однако, в силу формы своего изложения и положений части 2 статьи 69 АПК РФ станет преюдициальным для арбитражных судов при рассмотрении иных споров сторон.

Вместе с тем указанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного судебного акта по существу спора.

В соответствии с абзацами вторым и третьим пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009        № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – постановление № 36), в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

В данном случае имеются основания для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции без отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционный инстанции в соответствии с предоставленными ему статьей 269 АПК РФ полномочиями, учитывая разъяснения, изложенные в абзаце третьем пункта 35 постановления № 36, полагает необходимым исключить из мотивировочной части решения суда первой инстанции преждевременно сделанный вывод о наличии в конкретном рассматриваемом случае антиконкурентных соглашений в 25 аукционах между лицами, номера и наименования которых перечислены на страницах 11 – 12 обжалуемого судебного акта, а также считает необходимым указать на изменение мотивировочной части судебного акта в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

В связи с этим апелляционная жалоба ООО «ОО «Надежность-М»,              ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Звездочет» (заявители по делу) признается обоснованной и подлежащей удовлетворению.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда подлежат уплате 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. 

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере              3000  руб.

Таким образом, в рассматриваемом случае, размер государственной пошлины, подлежащий уплате обществами за обращение с единой апелляционной жалобой, составляет 1500 руб. (в равных долях каждым обществом по 300 руб.).

При обращении с единой апелляционной жалобой каждым из заявителей по платежным поручениям от 01.06.2017 № 240 (ООО «ОО «Надежность-М»),  от 01.06.2017 № 125 (ООО «ОО «Повелитель»), от 01.06.2017 № 359 (ООО «ОО «Освободитель») от 01.06.2017 № 225 (ООО «ОО «Исследователь»), от  01.06.2017 № 676 (ООО «ОО «Звездочет») уплачена государственная пошлина в размере по 3000 руб. 

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционной жалобы заявителей расходы по уплате государственной пошлины в общей сумме 1500 руб., понесенные заявителями за рассмотрение их апелляционной жалобы, подлежат взысканию с управления в пользу каждого заявителя по 300 руб. 

В соответствии со статьей 104 АПК РФ каждому из заявителей из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина (по 2700 руб. каждому).

Руководствуясь статьями 102, 104, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 мая 2017 года по делу № А44-185/2017 изменить, исключив из мотивировочной части следующий вывод суда:

«По мнению суда, наличие антиконкурентных соглашений имеет место в следующих аукционах между следующими лицами:

26)           № 0372200077414000024 и № 0372200068614000014 между                   ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Надежный защитник»; ООО «ОО «Аргос-СП»;

27)           № 0372200202314000152 между ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Аргос-СП»;

28)           № 0150100003915000115 между ООО «ОО «Звездочет», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль»;

29)           № 0145200000415002353  между ООО «ОО «Освободитель»,              ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Аргос-СП»;

30)           № 0372200097815000046 и № 0372200137915000042 между                  ООО «ОО Непобедимый» и ООО «ОО «Завоеватель»;

31)           № 0372200103815000022 и № 0372200024615000010 между                 ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ЧОП «Гепард»;

32)           № 0372200286315000029 и № 0237100000415000033 между               ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

33)           № 01373000377140000260 между ООО «ОО «Повелитель-М»,             ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Непобедимый»;

34)           № 0372200253214000037  между ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Повелитель»;

35)           № 0372200010514000022  между ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Надежный защитник» и ООО «ОО «Завоеватель»;

36)           № 0372200115115000054 между ООО «ОО «Завоеватель»,                  ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник»;

37)           № 0137300037715000191 между ООО «ОО «Повелитель»,                   ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль»,                 ООО «ЧОП «Торпеда»;

38)           № 0372200038415000044 между ООО «ОО «Великоросс»,                   ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП»;

39)           № 0172100004515000017  между ООО «ОО «Непобедимый»,                ООО «ОО «Аргос-СП»;

40)           № 0859300019615000538 между ООО «ОО «Великоросс»,                   ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

41)           № 0372200123814000008 между ООО «ОО Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад» ;

42)           № 0250100001515000028 и  № 0372200026215000113 между               ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Повелитель»;

43)           № 0372200156015000012 между ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Завоеватель»;

44)           № 0372200168315000032, участники : ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый»;

45)           № 0371100000515000028 между ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый»;

46)           № 0150100003915000080, № 01372000012150004840 между                 ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс»,                   ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М»;

47)           № 0136300049015000133 между ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель»;

48)           № 0250100001515000129 между ООО «ЧОП «Гепард-М»,                   ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Звездочет»;

49)           № 0159200001215001293, № 0371300073515000012 между                     ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс»;

50)           № 0171200001915001955 между ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Непобедимый»».

В остальной части решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 мая 2017 года по делу № А44-185/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области – без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 112, корпус 2, литер И, помещение 610) 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е) 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е, помещение 215) 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 112, корпус 2, литер И, помещение 612) 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е) 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны,                   дом 112, корпус 2, литер И, помещение 610) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 240.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 125.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 116, корпус 1, литер Е, помещение 215) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 359.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны,                дом 112, корпус 2, литер И, помещение 612) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 225.

Возвратить общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны,                  дом 116, корпус 1, литер Е) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 676.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

 

Председательствующий                                                                А.Ю. Докшина

 

Судьи                                                                                              Н.В. Мурахина

 

                                                                                                         Н.Н. Осокина