АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

 

 

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Иркутск                                                                                                  Дело № А19-235/2018

17.09.2018 г.

 

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании 11.09.2018   г.

Решение  в полном объеме изготовлено 17.09.2018 г.

 

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Пугачёва А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

 ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СМС ТРАФИК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 664025, 

<

...>)

об оспаривании  постановления № 573 о назначении административного наказания по делу № 332 об административном правонарушении от 29.11.2017, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности,

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СМС ТРАФИК" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области об оспаривании  постановления № 573 о назначении административного наказания по делу № 332 об административном правонарушении от 29.11.2017.

Заявитель о времени  и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в судебное заседание не явился.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, сославшись на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

В соответствии с частью 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке, установленном главой 25 АПК РФ.

Исследовав материалы дела и представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление гражданина ФИО3 (вх. № 3391 от 27.03.2017) о распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, нарушающей требования Федерального закона «О рекламе». В своем заявлении ФИО3 указал, что 21.03.2017 в 10:55 на его абонентский номер 

<

***> от абонента с номером fizkult38 поступило смс сообщение рекламного характера следующего содержания: «Фитнес и тренажерка fizkult38.ru – 750 руб/мес. Успевай до 28.03. т.436-600».

По итогам рассмотрения указанного заявления, УФАС по Иркутской области 30.08.2017 принято решение №799 о признании ненадлежащей рекламы поступившей на абонентский номер ФИО3 посредством смс сообщения, поскольку данная реклама не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-Ф3, в связи с тем, что рекламораспространителем не было получено  предварительное согласие абонента на получение рекламы, распространенной по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Данное решение послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и составлении протокола в отношении ООО «СМС Трафик».

По результатам рассмотрения материалов административного дела в отношении ООО «СМС Трафик» 29.11.2017 руководителем УФАС по Иркутской области вынесено постановление №573  о назначении административного наказания по делу № 332 об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100100 рублей.

Полагая, что оспариваемое постановление не соответствуют закону, Общество обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим требованием.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании пункта 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, предусмотрены статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). К таковым законодателем отнесены: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым постановлением заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей..

Объектом правонарушения является установленный порядок производства и распространения рекламы.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно норме, содержащейся в части 11 статьи 5 Закона о рекламе, при производстве,  размещении и  распространении  рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая  требованиям  законодательства Российской Федерации.

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, 21.03.2017 в 10:55 на абонентский номер ФИО3  

<

***> от абонента с номером fizkult38 поступило смс сообщение рекламного характера следующего содержания: «Фитнес и тренажерка fizkult38.ru – 750 руб/мес. Успевай до 28.03. т.436-600».

 

Инициатором рассылки спорного смс сообщения является ООО «Мобайл Парк» на основании договора № 486/13 от 25.11.2013 заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО «Мобайл Парк» в рамках которого ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) оказывает ООО «Мобайл Парк» (Заказчик) услуги доступа к Системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между ООО «Мобайл Парк» и абонентом.

Направление спорного сообщения осуществлено ООО «СМС Трафик» через смс-центр ООО «Т2 Мобайл» в соответствии с договором № 225/SMS-BULK от 01.06.2015, заключенным между ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» (согласно выписки из ЕГРЮЛ являющимся правопреемником юридических лиц, указанных в договоре в качестве исполнителей) по условиям которого ООО «Т2 Мобайл» (Исполнитель) за обусловленную договором плату обязуется предоставлять ООО «СМС Трафик» (Заказчик) возможность рассылки смс рекламного содержания клиентам Заказчика, являющимся абонентами операторов подвижной связи, предоставляющих услуги.

В соответствии с пунктом 2.1 договора № 486/13 от 25.11.2013 ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) по заданию ООО «Мобайл Парк» (Заказчик) оказывает последнему услуги доступа в Системе, обеспечивающей обработку, отправку Сообщений и организацию их взаимодействия между Заказчиком и Абонентом.

Согласно пункту 5.4 договора № 486/13 от 25.11.2013 ответственность за содержание исходящих от ООО «Мобайл Парк» сообщений несет сам ООО «Мобайл Парк». В обязанности ООО «Мобайл Парк» согласно пункту 3.2.2 договора № 486/13 от 25.11.2013 входит строгое соблюдение правил оказания услуг (приложение № 4). В силу пункта 12.1 Приложения № 4 к договору не допускается со стороны ООО «Мобайл Парк» отправлять через Систему ООО «СМС Трафик» сообщения, в частности, которые будут соответствовать признакам СПАМ. СПАМ сообщением согласно пункту 1.6 договора признается сообщение, отправленное ООО «Мобайл Парк» на абонентские устройства без предварительного согласия абонентов.

Согласно пункту 3.2.8 договора № 225/SMS-BULK от 01.06.2015 ООО «СМС Трафик» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

При получении соответствующего требования от любого исполнителя ООО «СМС Трафик» обязуется представить подтверждение наличия согласия абонента на получение sms-mt-сообщений с соответствующим сервисом.

ООО «СМС Трафик» гарантирует, что направляемые в рамках sms – рассылки абонентам сервисы соответствуют требованиям Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» ( пункт 3.2.16 договора)

Ссылаясь на незаконность оспариваемого  постановления,  заявитель  указывает на то, что не является рекламораспространителем спорного сообщения и, как следствие, субъектом административной ответственности по вмененному ему правонарушению, поскольку лишен возможности контролировать  содержание передаваемых сообщений.

Рассмотрев указанный довод заявителя, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных в статье 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей. 

При этом законодательно  установленное  определение  распространителя рекламы  в  зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица  распространителем рекламы необходимо исходить из наличия  у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Материалами дела подтверждается, что распространение указанного смс-сообщения осуществлено на основании последовательно заключенных договоров № 486/13 от 25.11.2013 заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО «Мобайл Парк», № 225/SMS-BULK от 01.06.2015, заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» 

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение смс-сообщений должно осуществляться только в отношении тех абонентов, которые выразили свое согласие на получение смс-рассылки.

Кроме того, в силу 5.6 договора № 486/13 от 25.11.2013 в случае обнаружения рассылки СПАМ-сообщений (нарушение условий пункта 12 Правил оказания Услуг) ООО «СМС Трафик» должен немедленно приостановить оказание услуг по договору с последующим  уведомлением  заказчика о таком приостановлении. 

Анализ положений договора № 486/13 от 25.11.2013 и Правил в своей совокупности и взаимной связи позволяет говорить о том, что ООО «СМС Трафик» предоставлена возможность блокировать отправку смс-сообщений в случае возникновения такой необходимости. 

Таким образом, ООО «СМС Трафик» обладает возможностью осуществления контроля за действиями ООО «Мобайл Парк» по соответствующей рассылки, вопреки его утверждению об обратном.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер 

<

***> выделен ООО «Т2 Мобайл» ФИО3 на основании договора об оказании услуг связи.

Согласно Письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку. Информация, указанная в рассматриваемом смс-сообщении содержит сведения об услугах обобщенного характера, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка SMS-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно ФИО3, на получение рекламы услуг спортклуба, равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Учитывая изложенное, направление рассматриваемого смс-сообщения на принадлежащий заявителю абонентский номер без предварительного согласия на его получение не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт распространения рекламы без получения согласия абонента на получение рекламы подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а также решением антимонопольного органа от 30.08.2017г. №799 признавшим рассматриваемую рекламу ненадлежащей, что свидетельствует о доказанности события административного правонарушения.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе ООО «СМС Трафик» является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу № А19-3444/2018.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил суду достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При таких обстоятельствах вина ООО «СМС Трафик» в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является установленной.

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

По смыслу части 2 статьи 14.3 КоАП РФ рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок в области соблюдения рекламного законодательства, который должен носить устойчивый характер и соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, доказательств подтверждающих исключительность обстоятельств повлекших нарушение законодательства, суду не представлено, в связи с чем, в рассматриваемом конкретном случае не может быть признано малозначительным.

Оценив в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что заявитель правомерно привлечен к административной ответственности за совершенное им административное правонарушение по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.  

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100100 рублей. Размер штрафа наложен административным органом в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В ходе судебного разбирательства заявитель не представил доказательства подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о тяжелом имущественном и финансовым положении юридического лица.

Следовательно, у суда отсутствуют основания для снижения назначенного обществу размера административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. По мнению суда, избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным.

В силу части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь статьями  167 – 170, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                            А.А. Пугачёв