ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-7370/2018

г. Киров

19 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейПоляковой С.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - ФИО3 действующего на основании доверенности от 09.01.2019,

представителя ответчика - ФИО4, действующего на основании доверенности от 21.01.2019,

представителя заявителя ФИО5 - ФИО6, действующей на основании доверенности от 26.07.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФИО7 и общества с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» в лице конкурсного управляющего ФИО8 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 11.03.2019 по делу № А28-7370/2018, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строитель» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третье лицо: конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» ФИО8 (ИНН: 

<

***>)

о соразмерном уменьшении установленной за работу цены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» (далее - истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строитель» (далее – ответчик) о взыскании 1 882 063 рублей 00 копеек в возмещение убытков в связи с необходимостью устранения недостатков работ, выполненных  по договору подряда от 14.07.2014 № 44 по акту приемки от 17.10.2014 № 44/ДС7-1.

По результатам экспертизы истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменил предмет исковых требований, просил уменьшить стоимость работ по договору подряда на стоимость устранения дефектов в размере 1 194 041,05 рублей и на разницу полученных и фактически израсходованных материалов в сумме 483 983,32 рублей (т. 1 л.д. 126).

Изменение предмета иска о взыскании убытков на требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены на стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, судом первой инстанции принято к рассмотрению, требование в части уменьшения стоимости работ в связи с передачей ответчику строительных материалов, неизрасходованных при выполнении работ, судом к рассмотрению не принято.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 11.03.2019 в удовлетворении требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об  уменьшении стоимости работ по договору подряда на стоимость устранения дефектов в размере 1 194 041,05 рублей, подтвержденную заключением судебной экспертизы, и на разницу полученных и фактически израсходованных материалов в сумме 483 983,32 рублей.

По мнению заявителя жалобы, выявленные экспертом дефекты отражают ненадлежащее качество выполненных работ, заключающееся в нарушении подрядчиком строительных норм и правил, спорные работы относятся к составу технологических операций, контроль за которым возложен на ответчика, в этой связи выражает несогласие с выводом суда об отсутствии права ссылаться на недостатки при предъявлении возражений относительно качества работ. 

В судебном заседании представитель истца пояснил, что не согласен с отказом суда в принятии уточненных исковых требований в части уменьшения стоимости работ в связи с передачей ответчику строительных материалов, неизрасходованных при выполнении работ. 

Ответчик  отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ФИО7 обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит привлечь его к  участию в деле в качестве третьего лица, решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, решение затрагивает его права и интересы, поскольку он является участником  ООО «Вятнефтьсервис». Полагает, что конкурсная масса должника превышает сумму реестровой задолженности, в связи с чем, оставшееся имущество будет передано участнику должника. Считает, что оспариваемое решение может являться основанием включения ООО «Строитель» в реестр требований кредиторов должника, в случае включения требования ответчика в реестр в полном размере требований участнику ФИО7 будут причинены убытки.

Считает, что недостатки выявлены заказчиком в пределах гарантийного срока, в этой связи он вправе не оплачивать некачественно выполненные работы. По мнению заявителя, ведение строительного контроля во время строительства является правом, а не обязанностью заказчика, недостатки являются явными лишь для эксперта.

Стороны не представили отзыв на апелляционную жалобу ФИО7

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 22.04.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.04.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Протокольным определением  Второго арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 в судебном заседании объявлялся перерыв до 13 часов 55 минут 13.06.2019.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали заявленные позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

14.07.2014 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда № 44 (далее также – договор, договор подряда), по условиям  которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить строительство жилого дома по адресу: г. Киров, 

<

...> и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результата работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора работы выполняются подрядчиком своими силами с использованием собственного оборудования и части материалов заказчика.

Объем работ, подлежащий выполнению, определяется на основании подписанных дополнительных соглашений, являющихся его неотъемлемой частью. Окончательный объем работ и цена настоящего договора определяются по факту выполнения работ подрядчиком в момент сдачи-приемки результатов работ заказчику (пункт 1.5 договора).

К договору подряда сторонами заключены дополнительные соглашения:

- от 15.07.2014 № 1 на выполнение сантехнических работ наружной канализации на основании локальной сметы № 60 на сумму 269 868,00 рублей в период с 15.07.2014 по 31.07.2014;

- от 15.07.2014 № 2 на выполнение общестроительных работ, демонтаж на основании локальной сметы № 66 на сумму 182 446,00 рублей в период с 15.07.2014 по 31.07.2014;

- от 01.08.2014 № 3 на выполнение общестроительных работ (дом) на основании локальной сметы № 67 на сумму 269 971,00 рублей в период с 01.08.2014 по 15.08.2014;

- от 01.08.2014 № 4 на выполнение общестроительных работ  (баня) на основании локальной сметы № 68 на сумму 82 122,00 рублей в период с 01.08.2014 по 15.08.2014;

- от 15.08.2014 № 5 на выполнение общестроительных работ (баня, пол) на основании локальной сметы № 68/1 на сумму 85 573,00 рублей в период с 15.08.2014 по 22.08.2014;

- от 15.08.2014 № 6 на выполнение работ по приемке материалов (разгрузка без учета стоимости механизмов) по цене 1 500,00 рублей за разгрузку одной машины в период с 15.08.2014 по 01.10.2014;

- от 15.08.2014 № 7 на выполнение кладки дома на основании локальной сметы № 67/1 на сумму 1 098 775,00 рублей в период с 15.08.2014 по 01.10.2014;

- от 20.08.2014 № 8 на выполнение сантехнических работ (баня) на основании локальной сметы № 60/1 на сумму 104 361,00 рублей в период с 20.08.2014 по 01.09.2014;

- от 25.09.2014 № 9 на выполнение монолитного пояса на основании локальной сметы № 67/9 на сумму 39 584,00 рублей в период с 25.09.2014 по 25.10.2014.

Ответчиком работы выполнены, их результат передан и принят заказчиком, что подтверждается актами:

- акт от 25.07.2014 № 44/ДС1-1 (локальная смета № 60) на сумму 269 868,00 рублей;

- акт от 06.08.2014 № 44/ДС2-1 (локальная смета № 66) на сумму 182 446,00 рублей;

- акт от 11.08.2014 № 44/ДС3-1 (локальная смета № 67) на сумму 269 971,00 рублей;

- акт от 15.08.2014 № 44/ДС4-1 (локальная смета № 68) на сумму 82 122,00 рублей;

- акт от 15.08.2014 № 44/ДС6-1 на сумму 13 500,00 рублей;

- акт от 21.08.2014 № 44/ДС5-1 (локальная смета № 68/1) на сумму 85 573,00 рублей;

- акт от 28.08.2014 № 44/ДС8-1 (локальная смета № 60/1) на сумму 104 361,00 рублей;

- акт от 29.09.2014 № 683 перепредъявление услуг по предоставлению автокрана, экскаватора, транспортных услуг на сумму 20 140,00 рублей;

- акт от 17.10.2014 № 44/ДС7-1 на сумму 1 010 880,00 рублей;

- акт от 17.10.2014 № 44/ДС6-1 на сумму 46 500,00 рублей;

- акт от 20.10.2014 № 44/ДС9-1 (локальная смета № 67) на сумму 39 584,00 рублей.

Истцом был привлечен специалист ООО ЭКФ «Экскон», который 18.07.2017 предоставил истцу заключение от 18.06.2018 № Э-17/701 о несоответствии выполненных ответчиком по спорному акту работ  строительным правилам. 

16.10.2017 истец направил ответчику претензию с требованием о возмещении убытков в размере 1 882 063,00 рублей в связи со значительными и неустранимыми дефектами выполненных работ по облицовочной кладке, принятых  по акту от 17.10.2014 № 44/ДС7-1.

Из материалов дела также следует, что 11.07.2017 ООО "СТРОИТЕЛЬ" обратилось в суд с иском о взыскании с ООО "Вятнефтьсервис" 2 721 607 руб. 99 коп., в том числе долг и проценты за пользование чужими денежными средствами по договорам подряда от 17.03.2014 № 17, от 11.04.2014, от 14.07.2014 № 44, от 07.05.2014 № 27/1, от 30.05.2014 № 26, от 09.04.2014 № 23, от 05.06.2014 № 32/1, от 01.10.2014 № 56, от 31.10.2014 № 58. Исковое заявление принято к производству судом 23.08.2017, делу присвоен № А28-8269/2017. 

04.12.2017 от ООО "Вятнефтьсервис" поступило встречное исковое заявление о взыскании с ООО "СТРОИТЕЛЬ" 1 882 063 руб. убытков в виде расходов по устранению дефектов работ, выполненных по договору подряда №44. Определением суда от 04.12.2017 встречный иск принят к производству судом для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. 

Определением суда от 05.12.2017 выделено из дела № А28-8269/2017 в отдельное производство требования ООО "СТРОИТЕЛЬ" о взыскании с ООО "Вятнефтьсервис" долга и процентов по договору подряда от 14.07.2014 № 44 и встречное исковое заявление ООО "Вятнефтьсервис" о взыскании с ООО "СТРОИТЕЛЬ" 1 882 063 руб. убытков по договору подряда № 44. Выделенному исковому требованию присвоен номер дела № А28- 15762/2017. 

Определением суда от 30.01.2018 по делу № А28-15762/2017 привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Вятнефтьсервис" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, место нахождения: 610014, 

<

...>) - ФИО8. 

Определением суда от 22.06.2018 выделено из дела № А28-15762/2017 в отдельное производство требование ООО "Вятнефтьсервис" по встречному иску о взыскании с ООО "СТРОИТЕЛЬ" 1 882 063 руб. убытков по договору подряда № 44. Выделенному исковому требованию присвоен номер дела № А28- 7370/2018.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 09.07.2018 по делу № А28-5181/2017 истец признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство, конкурсным управляющим назначен ФИО8.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Между сторонами возникли отношения по строительному подряду.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передаче заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из заключения судебной экспертизы эксперт пришел к выводу о наличии значительных, не устранимых строительных дефектов (экспертное заключение от 19.10.2018 № 1272/5-3).

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заявляя требование о соразмерном уменьшении стоимости работ, истец должен доказать, что подрядчик допустил отступления от условий договора, в результате чего ухудшился результат работ, либо что подрядчиком были допущены недостатки, которые делают результат работ непригодным для использования, а также подтвердить соразмерность уменьшения цены работ.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества выполненных работ, судом по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза.

В соответствии с экспертным заключением от 19.10.2018 № 1272/5-3 эксперт пришел к выводу о несоответствии объемов фактически выполненных работ объемам, отраженным в акте приемки, работы выполнены со значительными и неустранимыми  недостатками, выявленные недостатки кладки стен и перегородок можно визуального скрыть путем выполнения штукатурки стен. Для устранения последствий отклонения от вертикали стен, облицованных керамическим кирпичом, экспертом предложено выполнить демонтаж облицовочного керамического кирпича, выполнить штукатурку стен для соблюдения нормативных требований по вертикали, вновь выполнить облицовку керамическим кирпичом. Стоимость устранения выявленных дефектов с учетом сохранения требований заказчика к объекту (фасад – облицовочный керамический кирпич, внутренние стены – оштукатуривание керамических блоков) составит 1 194 041,05 рублей.

Выводы эксперт обосновал нормативными актами в строительстве, в частности, СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87.

Истцом, с учетом уточнения, заявлены требования об уменьшении стоимости работ по договору.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 3.2 договора подряда установлен гарантийный срок на  выполненные работы, который составляет 60 месяцев с даты подписания сторонами акта о приемке-сдаче выполненных работ.

Как следует из материалов дела, недостатки выявлены истцом, и требование об уменьшении цены работ истцом заявлено в период течения гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопреки требованиям положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не доказано, что выявленные недостатки возникли вследствие нормального износа, цель договора не достигнута, объект строительством не окончен, доказательств того, что объект эксплуатируется истцом, подлежал ремонту со стороны истца в материалы дела также не представлено, выводы судебной экспертизы о наличии недостатков ответчиком не опровергнуты.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу пункта 4 статьи  720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

Как установлено судом и следует из материалов дела, работы, по акту о приемке выполненных работ от 17.10.2014 № 44/ДС7-1  выполнены ответчиком и приняты истцом без каких-либо замечаний.

Вместе с тем согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд первой инстанции, отказывая в иске, пришел к выводу, о том,  что заказчик без должной проверки исполнительной документации и результата предъявленных работ подписал акт приемки от 17.10.2014 № 44/ДС – 1, не отразил в акте визуально определяемые недостатки в виде отклонения стен от вертикали, в связи с чем, утратил право ссылаться на данные недостатки.

Однако вывод суда первой инстанции о наличии недостатков работ, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки,  не подтверждается материалами дела.

Выводы эксперта, изложенные в заключении судебной экспертизы от 13.02.2019 № 247/5-3 свидетельствуют о том, что выявленные дефекты выполненных работ относятся к категории явных  для эксперта-строителя, обладающего специальными познаниями, обладающего специальным оборудованием для выявления и измерения дефектов, кроме того указанные выводы сделаны экспертом по истечении четырех лет после окончания спорных работ, а также при использовании специальных инструментов. 

Из обстоятельств дела не следует, что истец обладает специальными знаниями в области строительства. Доказательств того, что истец в момент осуществления приемки работ имел реальную возможность выявить наличие недостатков работ, обладал необходимой компетенцией для установления их наличия в материалы дела не представлено. Кроме того, судебной экспертизой установлено, что недостатки связаны с некачественным выполнением кладки стен, а не только их облицовкой, при этом сами по себе облицовочные работы скрывают работы  по кладке стен.

Также неправомерным является вывод суда о возложении неблагоприятных последствий на истца   в результате отсутствия исполнительной схемы по кладке стен. Ничем не обоснован вывод суда о том, что от заказчика не требуется наличие специальных познаний для выполнения геодезических схем, измерения вертикальности стен провешиванием отвесом.

Кроме того, в соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей на момент заключения договора подряда, в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка предусмотрено осуществление строительного контроля в ходе реализации строительства.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в силу прямого указания закона на ответчика как лицо, выполнявшего работы по строительству здания (подрядчик)  при осуществлении строительства возлагались обязанности осуществления контроля соблюдении технологии строительства, в этой связи ответчик в силу исполнения возложенного на него контроля был обязан выявить отклонение стен от вертикали и несоответствие выполненных работ нормативным актам в строительстве.

Следовательно, ответчик, как профессиональный строитель, должен был знать о некачественном выполнении им работ, скрыл это от истца при сдаче результатов работ, чем нарушил обязательства по договору.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из положений пункта 3 статьи 401 ГК РФ следует, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт некачественного выполнения работ и стоимость работ по устранению недостатков подтверждены истцом, ответчиком не опровергнуты.

По смыслу статей 711,746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить обусловленную цену за  выполненные работы после окончательной приемки  при условии, что работы выполнены подрядчиком  надлежащим образом.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик вправе требовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работы цены.

Из представленного в материалы дела заключения  эксперта от 19.10.2018 № 1272/5-3 следует, что стоимость устранения выявленных дефектов (их визуального скрытия)  составит 1 194 041,05 рублей

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности оснований уменьшения установленной договором подряда от общей цены работ, в пределах стоимости работ по устранению недостатков (1 194 041,05 рублей), в связи с чем требования истца подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что требование истца  об уменьшении стоимости работ на разницу полученных и фактически израсходованных материалов не может быть принято к рассмотрению, поскольку данное требование содержит новый предмет и новое основание, которое в досудебном порядке истцом ответчику не предъявлялось, в связи с чем в указанной части апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, в силу положений пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

В связи с вышеизложенным, апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда Кировской области от 11.03.2019 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в части уменьшения стоимости выполненных работ по договору подряда на общую сумму 1 194 041,05 рублей. 

Доводы апелляционной жалобы ФИО7 сводятся к необходимости привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица, при этом  полагает, что оспариваемое решение напрямую влияет на размер требований ответчика, которые подлежат включению в реестр требований кредиторов в рамках процедуры банкротства истца.

В силу статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом на подачу апелляционной жалобы обладают лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Согласно статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвующие в деле, вправе обжаловать судебный акт в случае, если он принят об их правах и обязанностях.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 36) в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

В случае, когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), согласно абзацу пятому пункта 22 Постановления № 36  такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Если при рассмотрении соответствующей жалобы суд апелляционной инстанции установит, что заявитель является лицом, не привлеченным к участию в деле, о правах и обязанностях которого приняты судебные акты по делу, то ранее принятые постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене и суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (абзац шестой пункта 22 Постановления № 36).

Таким образом, для признания права на обжалование судебного акта и рассмотрение дела в порядке, приведенном выше, необходимо, чтобы принятый судебный акт непосредственно затрагивал права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле, в том числе создавал препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Заявитель ФИО7 в обоснование права на обжалование указывает обстоятельства того, что он является участником истца, результат решения по настоящему может повлиять на размер требований ответчика в рамках дела о банкротстве № А28-7370/2018, и, как следствие, на возможные убытки заявителя, в виде недополученных участником организации-должника  денежных средств, оставшихся после реализации имущества.

Исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, учитывая выводы суда первой инстанций, содержащиеся в решении, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае решение не содержит выводов о правах и законных интересах ФИО7, не  затрагивает непосредственно его права и обязанности.

Наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае положения статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заявителя не распространяются.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению (абзац 3 пункта 2 Постановления № 36).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подана лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в апелляционном порядке, как лица, не участвующие в деле, и чьи права не затронуты обжалуемым судебным актом, в связи с чем производство по апелляционной жалобе ФИО7 подлежит прекращению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Вопросы распределения судебных расходов разрешаются судом, рассматривающим дело в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

При рассмотрении настоящего дела, судом первой инстанции назначались две судебные экспертизы, проведение которых поручалось  федеральному бюджетному учреждению «Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» стоимость экспертизы составила 69 300,00 руб. и 23 100,00 руб.

Факт несения истцом расходов на проведение судебной экспертизы в сумме 34 650,00 руб. подтверждается материалами дела (т. 1 л.д. 122,124).

Поскольку исковые требования удовлетворены, то в силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате экспертизы подлежат возмещению в пользу истца  в сумме 34 650,00 руб. за счет ответчика.

Истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в этой связи с ответчика в доход бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 6000,00 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате истцом государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на ответчика и подлежат взысканию  в пользу истца в сумме 3 000,00 руб.

В соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации при прекращении производства по апелляционной жалобе государственная пошлина возвращается лицу, уплатившему ее в бюджет, принимая во внимание, что заявителем ФИО7 не представлены доказательства оплаты госпошлины при принесении апелляционной жалобы, вопрос о возврате заявителю государственной пошлины из бюджета не подлежит рассмотрению.

Руководствуясь статьями 150, 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

прекратить производство по апелляционной жалобе ФИО7 на решение Арбитражного суда Кировской области от 11.03.2019 по делу № А28-7370/2018. 

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» в лице конкурсного управляющего ФИО8  удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 11.03.2019 по делу № А28-7370/2018 отменить, принять новый судебный акт. 

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» удовлетворить.

Уменьшить стоимость выполненных работ по договору подряда от 14.07.2017 № 44 на сумму 1 194 041 (один миллион сто девяносто четыре тысячи сорок один) рубль 05 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строитель» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вятнефтьсервис» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 34 650 (тридцать четыре тысячи шестьсот пятьдесят) рублей 00 копеек в возмещение судебных издержек по оплате судебной экспертизы и 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек расходов по оплате государственной пошлины. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строитель» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

ФИО9

А.В. Тетервак