Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-3645/2021

Дело № А40-137433/20

г. Москва

12 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Промсвязьбанк» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2020 по делу № А40-137433/20 

по заявлению ПАО «Промсвязьбанк» (ОГРН 

<

***>) 

к ФАС России (ОГРН 

<

***>),

третье лицо: ООО «БСС»,

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 13.09.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 15.05.2020;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Промсвязьбанк» (далее также – заявитель, банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России (далее также – антимонопольный орган) по делу № 223ФЗ-481/20 от 23.06.2020.

Решением суда от 24.11.2020 заявление ПАО «Промсвязьбанк» оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что ФАС России вышла за пределы доводов жалобы участника закупки в нарушении ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Ссылается, что Закон о закупках не содержит положений, обязывающих заказчика проводить переторжку.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.04.2020 заказчиком ПАО «Промсвязьбанк» в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении конкурса (реестровый №32009101049 (далее – конкурс, закупка) и документация.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, положением о закупке ПАО «Промсвязьбанк».

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 

1. 22.04.2020 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении конкурса (далее - извещение, документация);

2. дата окончания подачи заявок — 18.05.2020; 

3. дата рассмотрения заявок — 08.06.2020; 

4. дата подведения итогов закупки — 08.06.2020;

5. начальная (максимальная) цена договора - 75 200 000 рублей;

6. на участие в конкурсе подано 5 заявок, все заявки признаны соответствующими требованиям документации.

Согласно пункту 3.8.1 документации по итогам рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе комиссия вправе принять решение о проведении переторжки среди участников конкурса, заявки которых допущены к сопоставлению заявок на участие в конкурсе.

При этом в соответствии с пунктом 3.8.1 документации при принятии комиссией решения о проведении переторжки, заказчиком размещается протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, содержащий, в том числе, указание на необходимость проведения переторжки в соответствии с пунктом 3.8.1 раздела 3 документации.

В соответствии с п. 6.10.1 Положения о закупке ПАО «Промсвязьбанк» документация о закупке может предусматривать право заказчика предоставить участникам процедуры закупки, возможность добровольно изменить предлагаемые ими в заявках на участие в процедуре закупки предложения о цене договора и иные показатели с целью повысить рейтинг своих заявок на участие в процедуре закупки.

Суть процедуры переторжки состоит в том, чтобы заказчик получил более выгодные предложения по цене от допущенных участников закупки, чьи заявки уже прошли оценку и сопоставление.

В ФАС России поступила жалоба участника ООО «БСС» от 19.06.2020 № 269/БСС на действия (бездействие) заказчика ПАО «Промсвязьбанк» при проведении конкурса, выразившиеся в непроведении процедуры переторжки. 

По мнению ООО «БСС», упоминание права заказчика  на проведение переторжки при ее непроведении нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223). ООО «БСС» полагает, что заказчиком неправомерно не проведена процедура переторжки, кроме того в качестве юридического основания подачи жалобы ООО «БСС» ссылается на нарушения положений Закона о закупках, а также пп. 1.1 и 6.10.1 Положения о закупке, допущенные Заказчиком, а также ссылается на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

23.06.2020 ФАС России приняла решение по делу № 223ФЗ-481/20, которым жалоба ООО «БСС» признана обоснованной, ПАО «Промсвязьбанк» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2, пункты 1, 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ПАО «Промсвязьбанк» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно:

1.Заказчику, ООО «ЭТП» отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников конкурса об отмене протоколов.

2.Заказчику провести процедуру переторжки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц и с учетом решения ФАС России от 23.06.2020 по делу № 223ФЗ-481/20.

3.Заказчику при заключении договора не учитывать пункт 3.12.2 конкурсной документации в части права заказчика не заключать договор, в том числе, в случае наличия хотя бы одной допущенной заявки, а также пункт 3.10.4 документации в части права заказчика проводить преддоговорные переговоры в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц и с учетом решения ФАС России от 23.06.2020 по делу №223ФЗ-481/20.

4. Заказчику, ООО «ЭТП» осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом решения ФАС России от 23.06.2020 №223ФЗ-481/20.

5.Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

6.В срок до 13.07.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, по электронной почте: predpisanie223@fas.gov.ru.

Согласно сведениям, представленным в ЕИС, заказчиком предписание ФАС России от 23.06.2020 по делу № 223ФЗ-481/20 было исполнено.

Заказчик в соответствии с протоколом переторжки от 08.07.2020 вх. № 88477, протоколом подведения итогов от 13.07.2020 № 32009101049-03, в результате проведения конкурса заключил с участником закупки с номером заявки 141071 договор от 03.08.2020 № BSS-OSB/2020-00-00934-20.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что оценивая содержание жалобы ООО «БСС» и сделанные ФАС России в решении от 23.06.2020 № 223ФЗ-481/20 выводы, следует признать, что оспариваемые ненормативные правовые акты надлежит признать вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции в связи с наличием в жалобе ООО «БСС» указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением прав и законных интересов ООО «БСС», положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее – ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Пунктом 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 установлено: «В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках».

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции): расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке ПАО «Промсвязьбанк» (далее - Положение о закупке).

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно пункту 3.8.1 документации по итогам рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе Комиссия вправе принять решение о проведении переторжки среди участников Конкурса, заявки которых допущены к сопоставлению заявок на участие в Конкурсе.

При этом в соответствии с пунктом 3.8.1 документации при принятии комиссией решения о проведении переторжки, заказчиком размещается протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, содержащий, в том числе, указание на необходимость проведения переторжки в соответствии с пунктом 3.8.1 раздела 3 документации.

Из жалобы ООО «БСС» следует, что заказчиком в документации установлена возможность проведения переторжки, при этом положения документации вводят участников закупки в заблуждение, поскольку из документации не представляется возможным определить условия проведения или отказа от проведения переторжки заказчиком.

Суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы,  соглашается с выводом суда о том, что заказчиком в документации не установлены конкретные правила и случаи проведения процедуры переторжки, при этом в документации установлено положение о праве заказчика провести процедуру переторжки, что противоречит принципам, предусмотренным частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что указанные действия заказчика  в том, что не установлены конкретные правила и случаи проведения процедуры переторжки, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

ФАС России предписано заказчику при заключении договора не учитывать пункт 3.12.2 конкурсной документации в части права заказчика не заключать договор, в том числе, в случае наличия хотя бы одной допущенной заявки, а также пункт 3.10.4 документации в части права заказчика проводить преддоговорные переговоры в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц и с учетом решения ФАС России от 23.06.2020 по делу №223ФЗ-481/20.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Довод участника ООО «БСС» сводится к обжалованию бездействия банка, выразившемуся в непроведении процедуры переторжки.

При этом жалоба участника ООО «БСС» не содержала доводов о несогласии с требованиями документации не касающихся процедуры переторжки.

Таким образом, антимонопольный орган приходя к выводу, что изложение документации, не касающихся процедуры переторжки, нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, вышел за пределы доводов жалобы ООО «БСС» в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона № 223.

При этом, суд установил, что согласно сведениям, представленным в ЕИС, заказчиком предписание ФАС России от 23.06.2020 по делу № 223ФЗ-481/20 было исполнено.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого банком решения и предписания  ФАС России необходимо одновременно наличие двух обязательных условий:

1) Наличие нарушения прав истца; 2) Несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы ПАО «Промсвязьбанк» оспариваемыми решением и предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав заявителя.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ПАО «Промсвязьбанк» удовлетворению не подлежат.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 № 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 № 305-КГ17-13953).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное по существу решение и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2020 по делу № А40-137433/20  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.