Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-125013/17-120-1096

г.Москва

15 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 15 января 2018 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Ларионова Н.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по заявлению ОАО «РЖД»

ответчик: ФАС России

третье лицо: ООО «СМП-161»

о признании недействительным п. 2 резолютивной части решения, п. 6 мотивировочной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2017 г. № 223ФЗ-525/17, в части установления нарушения ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223-ФЗ, связанных с установлением в конкурсной документации требования о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, о признании недействительным п. 3 резолютивной части решения от 09.06.2016 г. № 223ФЗ-525/17 о выдаче обязательного к исполнению предписания

с участием:

от заявителя: ФИО1 дов. № 948-ДП от 23.12.2015 г.

от ответчика: ФИО2 дов. б/н от 02.10.2017 г.

от третьего лица: не явка

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным п. 2 резолютивной части решения, п. 6 мотивировочной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2017 г. № 223ФЗ-525/17, в части установления нарушения ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223-ФЗ, связанных с установлением в конкурсной документации требования о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, о признании недействительным п. 3 резолютивной части решения от 09.06.2016 г. № 223ФЗ-525/17 о выдаче обязательного к исполнению предписания, с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме, указав на то, что оспариваемые пункты решения ФАС России являются незаконными, приняты антимонопольным органом с превышением установленных полномочий и нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД». 

Федеральная антимонопольная служба возражала против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве, сославшись на то, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий,  является обоснованным и соответствуют требованиями действующего законодательства.

Третье лицо, извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о дате, времени и месте судебного разбирательства, не явилось. 

Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Срок, установленный  частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела,  в ФАС России поступила жалоба ООО «СМП-161» (далее - Заявитель) б/д б/н (вх. от 01.06.2017 № 83804-ЭП/17) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее -Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 843/ОКЭ-ЦДИ/17 на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации (извещение №31705132819).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 09.06.2017 по делу № 223ФЗ-525/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО «ООО СМП-161» признана необоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушения Закона о закупках, выдано обязательное для исполнения предписание.

Заявитель, не согласившись с решением от 09.06.2017 по делу № 223ФЗ-525/17  в части п. 2 резолютивной части решения, п. 6 мотивировочной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2017 г. № 223ФЗ-525/17, в части установления нарушения ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223-ФЗ, связанных с установлением в конкурсной документации требования о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, о признании недействительным п. 3 резолютивной части решения от 09.06.2016 г. № 223ФЗ-525/17 о выдаче обязательного к исполнению предписания, обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Целями регулирования Закона о закупках  являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Из материалов дела усматривается, что ООО «СМП-161» обратилось с жалобой в антимонопольный орган, где указало в качестве обжалуемого действия незаконное включение Заказчиком в закупку определенного комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации. Жалоба ООО «СМП-161» ФАС России признана необоснованной.

Вместе с тем, в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Основание для обращения ООО «СМП-161» в антимонопольный орган не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.

При этом в жалобе ООО «СМП-161» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителемжалобы.Доводыжалобы ООО «СМП-161», рассмотренной антимонопольным органом, не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным Судом в Определении от 11.04.2017 по делу №304-КГ16-17592, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований    для    обжалования    действий    (бездействий)    заказчика    в

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Следовательно, ООО «СМП-161» обратилось в антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ОАО «РЖД» у участника отсутствовали.

Вывод ФАС России в Решении о том, что представление сведений о своих владельцах,  включая  конечных  бенефициаров,  не  влияет  на  исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 9.2.1 документации), необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Суд отмечает, что данное нарушение, установленное комиссией ФАС России, выявлено за пределами рассмотрения жалобы и основано на субъективном мнении антимонопольного органа. При этом данное мнимое нарушение не затронуло ничьи интересы и не повлечет восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения такого условия, которое, по мнению антимонопольного органа, является нарушающим права участников.

По мнению ФАС России, установление данного требования в конкурсной документации нарушает часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении конкурса.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

Кроме того, во исполнение норм пункта 2 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в Положении о закупке и конкурсной документации, а именно в пункте 9.2.1 конкурсной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам конкурса договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за, защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, а также антимонопольный орган обязывает провести закупку и заключить договор по результатам конкурса на условиях, продиктованных ФАС России. Обжалуемые акты нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе Положением о закупке.

Решение и Предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признают нарушение типовых требований документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решением и Предписанием, которые не соответствуют законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения и Предписания недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

При этом, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № СО 1-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Кроме того, нарушены права участников процедуры открытого конкурса, добросовестно участвующих в процедуре закупки и, проявивших реальную заинтересованность в участии в открытом конкурсе, а также победителя, который не может приступить к выполнению условий контракта. Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием ФАС России по делу № 223ФЗ-525/17.

ФАС России своими действиями полностью вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД» и регламентирует порядок проведения закупки, причем обязывает ОАО «РЖД» заключить контракт на экономически не выгодных для ОАО «РЖД» условиях, что противоречит Положению о закупке, части 1 статьи 1 Закона о закупках и полностью блокирует возможность выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

В соответствии с п.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п. 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Заинтересованное лицо вопреки требованиям ст.65, п. 5 статьи 200 АПК РФ не представило в материалы дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что решение в оспариваемой заявителем части соответствуют действующему законодательству.

С учетом изложенного арбитражный суд, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что пункты 2 и 4 резолютивной части оспариваемого решения не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности, что является основанием для удовлетворения заявленных  ПАО «Газпром» требований.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по оплате государственной  пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и  возлагаются на ФАС России. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным п. 2 резолютивной части решения, п. 6 мотивировочной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2017 г. № 223ФЗ-525/17, в части установления нарушения ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223-ФЗ, связанных с установлением в конкурной документации требования о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, о признании недействительным п. 3 резолютивной части решения от 09.06.2016 г. № 223ФЗ-525/17 о выдаче обязательного к исполнению предписания.

               Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей), согласно платежному поручению № 427446 от 02.08.2017 г.

Возвратить ОАО «РЖД» из федерального бюджета расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. (три тысячи рублей), как излишне уплаченные. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      И.А.Блинникова