ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35750/2023

Дело № А40-2692/23

г. Москва

27 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:            И.А.Чеботаревой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Бизнес Решения» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2023 по делу № А40-2692/23 (58-24) 

по иску ООО «Бизнес Решения» (ОГРН: 

<

***>) 

к ФКУ ГЦИТОИС ФСИН РОССИИ 

о признании решения недействительным,

при участии:

от истца:

ФИО3 по дов. от 04.05.2023;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 06.10.2022;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Бизнес Решения» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФКУ ГЦИТОИС ФСИН РОССИИ (далее – ответчик) о признании недействительным решения ФКУ ГЦИТОИС ФСИН РОССИИ от 29.12.2022 г. об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 15.09.2022 г. № 03731000650220000940001, обязании ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России осуществить приемку поставленного товара в части модуля системы обнаружения вторжений, модуля системы защиты информации от утечек (DLP), модуля замкнутой среды предварительного выполнения программ («песочницы»), системы мониторинга управления событиями безопасности информации (SEIM), автоматизированного рабочее место сотрудника отделения мониторинга информационной безопасности) общей стоимостью 39 480 479 руб., расторжении государственного контракта от 15.09.2022 года № 03731000650220000940001 с учетом частично принятого товара на сумму 39 480 479 руб.

Судом первой инстанции были приняты уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, в соответствии с которыми истец изменил основания заявленных требований, указав, что решение об одностороннем отказе является недействительной сделкой по смыслу ст. ст. 10, 168 ГК РФ.

Решением суда от 17.04.2023 отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Истец считает вынесенное решение суда незаконным и необоснованным в части признания недействительным решения об одностороннем отказе от контракта и в части отказа обязать ФКУ ГЦИТОиС ФСИН осуществить приемку поставленного товара, соответствующего требованиям контракта, общей стоимостью 39 480 479 руб., поскольку судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными и выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем неправильно применены нормы материального права (не применен закон, подлежащий применению).

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Исследовав представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.09.2022 г. между Федеральным казенным учреждением «Главный центр инженерно- технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний» (Заказчик) и ООО "БИЗНЕС РЕШЕНИЯ" (Поставщик) заключен государственный контракт № 03731000650220000940001 на поставку товаров для нужд уголовно-исполнительной системы.

В соответствии с п. 1.1 контракта Поставщик обязуется передать Государственному заказчику Программно-аппаратный комплекс защиты от киберугроз (Товар) по адресу, цене, в количестве и в сроки, предусмотренные Ведомостью поставки (приложение № 1 к Контракту), с техническими, функциональными и качественными характеристиками, предусмотренными Техническим заданием (приложение № 2 к контракту), и в соответствии с условиями Сублицензионного договора на программное обеспечение (приложение № 3 к контракту), а Государственный заказчик обязуется обеспечить приемку товара и оплату товара согласно условиям контракта.

Цена контракта составляет 47 771 762 руб. и включает в себя общую стоимость товара, стоимость тары и упаковки, транспортные расходы, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, взимаемых с Поставщика в связи с исполнением обязательств по Контракту. Цена единицы товара указана в ведомости поставки (приложение № 1 к Контракту) (п. 3.1 Контракта).

Срок поставки - не позднее 20.12.2022 г.

10.11.2022 г. Поставщик уведомил Государственного заказчика о готовности товара к поставке (исх. № 53 от 10.11.2022 г.).

14.11.2022 г. Поставщик отгрузил товар в адрес Государственного заказчика, что подтверждается товарно-транспортной накладной № БР-264 от 10.11.2022 г., счет-фактурой № БР-203 от 14.11.2022 г.

17.11.2022 г. Поставщиком было получено письмо Государственного заказчика об отказе в приемке всего объема товара по причине отсутствия действующего сертификата ФСТЭК России на часть товара: средство защиты информации «Континент WAF» - действие сертификата приостановлено; программа Dr. Web vxCube («песочница») - отсутствует сертификат. В обоснование отказа в приемке товара и по результатам предварительной проверки товара, поставленного по контракту, Государственным заказчиком был составлен Акт о выявленных недостатках от 17.11.2022 г.

18.11.2022 г. прекращено действие сертификата соответствия ФСТЭК России на средство защиты «Континент WAF».

30.11.2022 г. (письмо с исх. № 54 от 30.11.2022 г.) в ответ на отказ Государственного заказчика от приемки товара, Поставщик указал о несогласии с результатами приемки товара.

01.12.2022 г. Поставщик получил повторное требование Государственного заказчика о неисполнении контракта (исх. №42/28-5695).

06.12.2022 г. (письмом исх. № 42/28 5732) Государственный заказчик отказал в согласовании замены Континент WAF на PTAF, так как техническое задание предполагает поставку модуля межсетевого экранирования на прикладном уровне, имеющего аппаратно-программную платформу, тогда как PTAF является программным обеспечением, следовательно, собственной аппаратной платформы не имеет.

13.12.2022 г. (исх. письмо № 57) Поставщик обосновал возможность замены продукта «Континент WAF» на программное обеспечение - PTAF, так как оно полностью отвечает требованиям технического задания по своему назначению, а по сравнению с продуктом «Континент WAF» обладает расширенными и улучшенными техническими функциями. Данная информация подтверждается письмом разработчика PTAF - АО «Позитив Технолоджиз» (№ 8690-ИСХ.2022-1 от 12.12.2022 г.).

15.12.2022г. повторно рассмотрев требования Поставщика о замене части товара, Государственный заказчик в качестве единственной причины отказа в замене Континент WAF на PTAF указал на отсутствие на данный продукт сертификата соответствия ФСТЭК России. Поставка модуля исключительно на аппаратно-программной платформе перестала признаваться Государственным заказчиком существенной характеристикой товара и причиной для его замены.

16.12.2022г. (письмо исх. № 59) в ответ на замечание Государственного заказчика, Поставщик сообщил о соответствии системы защиты приложений Positive Technologies Application Firewall требованиям ФСТЭК России, что подтверждается действующим сертификатом соответствия № 3455 (срок действия: до 27.10.2026 г.). Следовательно, единственное препятствие в замене модуля - отсутствие сертификата, на которое ссылается Государственный заказчик в последнем письме, было устранено.

20.12.2022г. (письмом исх. № 42/28-5975) Государственный заказчик сообщил о продлении срока поставки товара до 25.12.2022 г.

22.12.2022г. (письмом исх. № 64) Поставщик в ответ на вышеуказанное письмо Государственного заказчика, уведомил его о приостановлении срока поставки, начиная с 21.12.2022г. и до момента достижения соглашения между сторонами: либо по замене товара, либо по частичной приемке с исключением из состава поставки продукта - Континент WAF.

20.12.2022 г. (письмом исх. № 42/28-5976) Государственный заказчик снова отказал в замене Континент WAF (программно-аппаратный комплекс) на PTAF (программное обеспечение), игнорируя при этом факт соответствия предложенного аналога по своему функционалу и возможностям требованиям технического задания, а также отсутствие в настоящее время в государственном реестре СЗИ ФСТЭК России аппаратных решений данного класса WAF.

23.12.2022 г. (письмом исх. № 65) Поставщик подробно расписал преимущества PTAF по отношению к Континент WAF, а также в качестве альтернативного варианта развития событий предложил рассмотреть вопрос о частичной приемке оборудования и программного обеспечения, поставленных еще 11.11.2022 года, вместе с соразмерным снижением цены контракта. В обоснование такого предложения Поставщик указал на отсутствие претензий по приемке к указанной части товара.

Не получив ответа на предложение о частичном расторжении контракта, а также получив формальный отказ по замене товара, Поставщик направил в адрес Государственного заказчика (письмо № от 27.12.2022 г.) предложение о полном расторжении контракта по соглашению сторон и без применения каких-либо санкций и мер ответственности к Поставщику в связи с отсутствием на стороне Поставщика вины в неисполнении части Контракта. Данное предложение было проигнорировано Государственным заказчиком.

29.12.2022 г. Государственным заказчиком на основании ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд со ссылкой на ст. ст. 10, 168, 173.1 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствии оснований для признания недействительным решения ФКУ ГЦИТОИС ФСИН РОССИИ об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

Положением п.1 ст. 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В соответствии с п.1 ст.166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п.1 ст. 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В рассматриваемом случае Контракт заключен на основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Поставщик 11.11.2022 в адрес Заказчика осуществил поставку Товара.

Приемочной комиссией Заказчика в присутствии уполномоченного представителя ООО «БИЗНЕС РЕШЕНИЯ» осуществлена экспертиза (проверка) поставленного Товара на соответствие условиям Контракта, о чем составлен соответствующий акт от 17.11.2022 № 1 (далее - Акт).

В соответствии с Актом представленный Поставщиком Товар не соответствует условиям Контракта и приемке не подлежит в связи с выявленными несоответствиями, а именно:

- отсутствует действующий сертификат ФСТЭК России на модуль межсетевого экранирования на прикладном уровне;

- отсутствует действующий сертификат ФСТЭК России на модуль замкнутой среды предварительного выполнения программ (Dr. Web vxCube).

Таким образом, в установленный Контрактом срок, обязательства Поставщиком не исполнены, Товар не поставлен.

Письмом от 17.11.2022 № исх. 42/28-5438 Государственный заказчик направил в адрес Поставщика вышеуказанный Акт с предложением устранить выявленные недостатки и осуществить поставку Товара, соответствующего условиям Контракта.

Письмом от 30.11.2022 исх. № 54 Поставщик уведомил Государственного заказчика о невозможности в настоящее время поставить Товар, соответствующий условиям Контракта, в виду отсутствия действующего сертификата ФСТЭК России на модуль межсетевого экранирования на прикладном уровне Код безопасности Континент WAF (далее - Сертификат), в связи с приостановлением действия указанного сертификата.

Также, Поставщик данным письмом гарантировал Государственному заказчику осуществить поставку Товара соответствующего условиям Контракта с действующим Сертификатом в 4 квартале 2022 года.

Кроме того, Поставщик предложил рассмотреть вопрос об осуществлении замены составных частей Программно-аппаратного комплекса защиты от киберугроз на товар с улучшенными характеристиками, а именно:

- программно-аппаратный модуль межсетевого экранирования на прикладном уровне Код безопасности Континент WAF (не имеющего действующего Сертификата) на программный продукт Positive Technologies Application Firewall (PT AF);

- программный модуль замкнутой среды предварительного выполнения программ Dr. Web vxCube на программный модуль Positive Technologies Sandbox;

- программный модуль замкнутой среды предварительного выполнения программ «песочница» на программный модуль Kaspersky Sandbox, Anti Targeted Attack Platform.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

То есть данная норма не обязывает Государственного заказчика принимать предлагаемый к замене товар, а лишь дает ему право на указанное действие при заключении соответствующего соглашения.

Заказчик, формируя требования к характеристикам, исходил из своих потребностей, обусловленных спецификой построения ведомственной информационно-телекоммуникационной сети защиты конфиденциальной информации.

Государственный заказчик неоднократно обращался к Поставщику с требованиями исполнить обязательства по Контракту.

Кроме того, письмами от 01.12.2022 № исх. 42/28-5695 и от 20.12.2022 № исх. 42/28-5975 Государственный заказчик установил Поставщику повторный срок исполнения своих обязательств, а именно не позднее 20.12.2022 и 25.12.2022 соответственно.

Письмами от 22.12.2022 исх. № 64, исх. №. 65, от 27.12.2022 исх. № 66 Поставщик подтверждает факт невозможности поставки Товара, соответствующего условиям Контракта.

Таким образом, в повторно установленный срок Поставщик не исполнил свои обязательства по Контракту, Товар не поставлен.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе и пн. 11.5, 11.7 Контракта, Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации в случае неоднократного нарушения сроков поставки Товара.

В настоящем случае истец ссылается, что товар большей частью находится у ответчика, который злоупотребляет и не принимает его, ответчик проигнорировал отсутствие просрочки у истца в связи с существенным изменением обстоятельств (отзыв сертификата), которое ответчик проигнорировал, не пошел навстречу истцу. Истцом указано, что ответчик получает прибыль от одностороннего расторжения контракта в виде взыскания неустойки, в то время как от расторжения контракта он отказался.

Между тем, указанные доводы истца не свидетельствуют о нарушении ответчиком ст. 10 ГК РФ, поскольку у ответчика имелись основания для одностороннего расторжения государственного контракта в соответствии с требованиями государственного контракта и Закона о контрактной системе. Так, на дату поставки товара в соответствии с информацией из Государственного реестра сертифицированных средств защиты информации ФСТЭК России (запись 4044) действие сертификата соответствия на средство защиты информации «Континент WAF» прекращено 18.11.2022 и до указанного срока действие сертификата было приостановлено ФСТЭК России. Принятие товара в отсутствии сертификата влечет нарушение требований законодательства (приказ ФСТЭК России от 11.02.2013 г. №17 «ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ТРЕБОВАНИЙ О ЗАЩИТЕ ИНФОРМАЦИИ, НЕ СОСТАВЛЯЮЩЕЙ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ТАЙНУ, СОДЕРЖАЩЕЙСЯ В ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИНФОРМАЦИОННЫХ СИСТЕМАХ»).

Суд первой инстанции также верно указал, что в соответствии с п. 1.1 контракта Истец обязуется передать Заказчику ПАК ЗОК. В состав указанного комплекса входят различные модули, согласно приложению №2 к Контракту, которые являются его неотъемлемыми частями.

В настоящем случае предметом закупки является единый комплекс в целом, внедрение которого должно было позволить Заказчику обеспечить эффективную защиту информации от киберугроз в ведомственных государственных информационных системах, имеющий федеральный масштаб. Ответчику требовалась вся совокупность технических средств и программ в комплексе согласно Техническому заданию.

Таким образом, довод Истца о том, что Заказчик безосновательно отказывается осуществлять частичную приемку товара, не соответствует действительности.

В связи с вышеизложенным Государственный заказчик не мог осуществить приемку Товара несоответствующего условиям Государственного Контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения ФКУ ГЦИТОИС ФСИН РОССИИ от 29.12.2022 г. об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 15.09.2022 г. № 03731000650220000940001 по основаниям ст. ст. 10, 168 ГК РФ.

Требования истца об обязании ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России осуществить приемку поставленного товара в части модуля системы обнаружения вторжений, модуля системы защиты информации от утечек (DLP), модуля замкнутой среды предварительного выполнения программ («песочницы»), системы мониторинга управления событиями безопасности информации (SEIM), автоматизированного рабочее место сотрудника отделения мониторинга информационной безопасности) общей стоимостью 39 480 479 руб. обоснованно оставлены без удовлетворения, поскольку товар является комплексом, в состав которого входят различные модули, и на один из элементов комплекса отсутствует сертификат ФСТЭК России.

Требования истца о расторжении государственного контракта от 15.09.2022 года № 03731000650220000940001 с учетом частично принятого товара на сумму 39 480 479 руб. также обоснованно оставлено без удовлетворения, поскольку государственный контракт уже расторгнут, а основания для удовлетворения требований о признании недействительным решения об одностороннем расторжении государственного контракта отсутствуют.

Учитывая совокупность приведенных обстоятельств, учитывая предмет закупки в виде единого комплекса, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2023 по делу № А40-2692/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.