/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8884/2018-ГК

г. Пермь

 

09.08.2018                                                                                Дело № А60-2901/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.08.2018.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В., 

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А., 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных дорог",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.05.2018,

вынесенное судьей Колясниковой Ю.С., 

по делу № А60-2901/2018

по иску ООО "СУ-196" (ОГРН 1076659007259, ИНН 6659152207, г. Екатеринбург)

к государственному казенному учреждению Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (ОГРН 1026602332437, ИНН 6658078110, г. Екатеринбург),

третьи лица: ПАО "Объединенный кредитный банк" (ОГРН 1025200000330, ИНН 5249046404, г. Ярославль),

о взыскании задолженности, убытков по государственному контракту на выполнение подрядных работ,

при участии

от истца: Чезганов А.М., доверенность от 01.12.2017,

от ответчика: Новицкая Н.Н., доверенность от 01.01.2018,

от третьего лица: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СУ-196" (далее – общество "СУ-196", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к государственному казенному учреждению Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (далее – ответчик, учреждение) о  взыскании 2 308 510 руб. задолженности, 1 436 794 руб. убытков по государственному контракту от 09.06.2016 № 9-КР/3504000 (с учетом отказа от части иска о взыскании 129 863 руб. долга, 2 064 323 руб. упущенной выгоды, 260 738 руб. 70 коп. реального ущерба, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Объединенный кредитный банк"  (далее – третье лицо, банк).

Решением суда первой инстанции от 21.05.2018 производство по делу в части требований о взыскании 2 454 924 руб. 70 коп. прекращено. Иск удовлетворен. С ответчика в пользу истца взыскано 2 308 510 руб. задолженности, 1 436 794 руб. убытков.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в части удовлетворения искового требования о взыскании 1 436 794 руб. убытков, отказать в удовлетворении данного требования.  

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.    

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 02.08.2018 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии государственного контракта от 15.10.2014 с приложением № 2 «Календарный план», на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку им не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) и обществом "СУ-196" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 09.06.2016 № № 9-КР/3504000 (далее – контракт), по условиям которого (пункт 1.1) генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по организации капитального ремонта автомобильной дороги г. Екатеринбург – г. Реж – г. Алапаевск на участке км 26+900 – км 33+000 на территории Березовского городского округа, в соответствии с проектной документацией, утвержденной распоряжением учреждения от 29.10.2015 № 213, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом капитального ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные генподрядчиком работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные генподрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Срок выполнения работ: начало – со дня заключения контракта, окончание – 25.10.2017 (пункт 3.1 контракта).

В пункте 5.1.1.2 контракта заказчик принял на себя обязательство передать генподрядчику в трехдневный срок со дня заключения контракта по акту приема-передачи (приложение № 9), являющемуся неотъемлемой частью настоящего контракта, проектную документацию, утвержденную к производству работ, в 2-х экземплярах, в том числе 1 экземпляр в электронном виде.

В соответствии с пунктом 12.1 контракта генподрядчик обязан обеспечить исполнение контракта предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок выполнения работ по контракту на двенадцать месяцев (пункт 12.2 контракта).

В протоколе согласования договорной цены (приложение № 1 к контракту) определена твердая цена работ в размере 119 364 913 руб. 04 коп. 

Между обществом "СУ-196" (принципал) и банком (гарант) заключен договор от 02062016 № 0048949 о предоставлении банковской гарантии (далее – договор), пунктом 1 которого предусмотрено, что гарант принимает на себя обязательство выплатить учреждению (бенефициар), по его требованию, денежную сумму, не превышающую 14 646 001 руб. 60 коп., в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, в согласованном принципалом и гарантом тексте банковской гарантии (образец банковской гарантии), который является приложением к настоящему договору.  

Банковская гарантия выдается со сроком действия с даты выдачи банковской гарантии по 25.10.2018, включительно (пункт 4 договора).

Пунктом 11 договора предусмотрено, что за предоставление гарантии принципал уплачивает гаранту комиссию в размере 1 436 794 руб. не позднее 10 рабочих дней с даты подписания настоящего договора на лицевой счет гаранта № 70601810600032750201.

Согласно пункту 12 договора в случае, если бенефициар отказался от своих прав по банковской гарантии, возврат принципалу вознаграждения, оплаченного им в соответствии с пунктом 11 настоящего договора, может производиться в следующем размере:

- не более 50% от суммы вознаграждения, если с даты выдачи банковской гарантии до поступления в адрес гаранта письменного заявления принципала, оформленного с учетом требований настоящего договора, прошло более одного месяца,

- не более 70% от суммы вознаграждения, если с даты выдачи банковской гарантии до поступления в адрес гаранта письменного заявления принципала, оформленного с учетом требований настоящего договора, прошло более одного месяца,

при условии предоставления гаранту письменного отказа бенефициара от своих прав по банковской гарантии, а также отсутствия претензий и/или выплат в период действия банковской гарантии или иных обязательств принципала перед банком. Требование принципала о возврате уплаченного вознаграждения, предъявленное принципалом гаранту по истечении срока действия гарантии, не рассматривается и не подлежит оплате гарантом.

Принципалом перечислена банку комиссия за предоставление гарантии в размере 1 436 794 руб. по платежному поручению от 06.06.2016 № 1131.

Банком выдана банковская гарантия от 06.06.2016 № 0048949 (далее – банковская гарантия № 0048949), в соответствии с пунктом 1 которой по просьбе принципала гарант настоящим принимает на себя обязательство возместить бенефициару (учреждению), по его первому требованию, убытки и неустойку (штрафы, пени), в объеме предъявленных бенефициаром требований к принципалу в соответствии с условиями контракта, но не более 14 646 001 руб. 60 коп., в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, что является гарантийным случаем по гарантии.

Согласно пункту 3 указанной гарантии она является безотзывной и действует в течение ее гарантийного срока, который наступает с даты выдачи гарантии и заканчивается 25.10.2018 включительно.

Взамен ранее выданной банковской гарантии № 0048949 банком выдана банковская гарантия от 10.06.2016 № 0048949/1 (далее – банковская гарантия № 0048949/1) с аналогичными условиями, кроме пункта 9 договора. 

В новой банковской гарантии из пункта 9 исключено условие о том, что обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются вследствие прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам.

Заказчиком принято решение от 14.08.2017 № 7 об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Обосновывая причины отказа от контракта, заказчик указал, что инженерно-геодезические изыскания проведены и проектная документация разработана в 2014 году, инженерная геодезическая съемка действует в течение двух лет (пункты 5.60, 5.189-5.199 СП 11-107-97), по истечении которых она должна подтверждаться либо обновляться; фактическое состояние автомобильной дороги не соответствует утвержденной проектной документации из-за многочисленных осадков в 2017 году и возросшей интенсивности движения на данном участке, в связи с чем возникли неучтенные в проектной документации работы.

При принятии решения заказчик признал, что необходимо приведение проектной документации в соответствие с существующими условиями, обновление инженерных изысканий, а также учел, что внесение в проектную документацию изменений предполагает до момента начала выполнения таких работ прохождение обязательной процедуры осуществления закупки и прохождение государственной экспертизы откорректированным проектом, что потребует дополнительных временных затрат.

В связи с отказом от исполнения контракта бенефициаром заявлен отказ от своих прав по банковской гарантии № 0048949/1. 

Отказ изложен в письме от 27.12.2017 № 17-12595, подписанном начальником учреждения.

Данный отказ получен гарантом 09.01.2018.

Общество "СУ-196", ссылаясь на то, что в результате расторжения контракта по вине заказчика, предоставившего проектную документацию, требующую обновления в части инженерных изысканий и не соответствующую фактическому состоянию объекта ремонта, ему причинен реальный ущерб в виде расходов на выплату комиссии за предоставление гарантии (1 436 794 руб.), которые не могут быть возмещены за счет получения прибыли от выполнения всех работ, предусмотренных контрактом, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Удовлетворяя исковое требование о взыскании 1 436 794 руб. убытков, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 12, 15, 307, 393, 401, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что проектная документация, переданная генподрядчику, не соответствовала условиям контракта, что объективно препятствовало выполнению работ в установленный срок и сделало выполнение работ невозможным; расходы на предоставление банковской гарантии по расторгнутому и неисполненному контракту при наличии вины заказчика в его расторжении являются прямыми убытками генподрядчика, поскольку в результате недобросовестных действий заказчика цель контракта не достигнута, в связи с чем генподрядчик лишен возможности продать заказчику все работы по контракту и получить за них обусловленную цену; факт несения этих расходов подтвержден материалами дела.

Суд апелляционной инстанции находит, что судебный акт в обжалуемой части подлежит изменению в связи со следующим.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Частью 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Следовательно, поскольку контракт расторгнут заказчиком не по вине генподрядчика на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, генподрядчик вправе требовать возмещения реального ущерба в установленном законом максимальном пределе.

Материалами дела подтвержден факт несения генподрядчиком расходов на выплату комиссии за предоставление банковской гарантии в размере 1 436 794 руб.

Однако, как указано выше, пунктом 12 договора предусмотрено в случае, если бенефициар отказался от своих прав по банковской гарантии, возврат принципалу вознаграждения, оплаченного им в соответствии с пунктом 11 настоящего договора, может производиться в размере не более 50% от суммы вознаграждения, если с даты выдачи банковской гарантии до поступления в адрес гаранта письменного заявления принципала, оформленного с учетом требований настоящего договора, прошло более одного месяца.

В данном случае заказчик (бенефициар) отказался от своих прав по банковской гарантии № 0048949/1. 

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Между тем истец вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств обращения к гаранту с требованием о возврате 50% от суммы вознаграждения (комиссии за предоставление банковской гарантии), что составляет 718 397 руб., не представил в материалы дела и окончательную невозможность возврата указанных денежных средств не обосновал. 

Таким образом, обществом "СУ-196" не приняты разумные меры к уменьшению размера убытков в виде расходов на выплату комиссии за предоставление банковской гарантии до 718 397 руб.

При указанных обстоятельствах исковое требование о взыскании 1 436 794 руб. убытков подлежит частичному удовлетворению, в размере 718 397 руб.

В противном случае может иметь место неосновательное получение генподрядчиком денежных средств в двойном размере (один раз – с заказчика, а второй – с гаранта).

Кроме того, предоставление банковской гарантии предусмотрено контрактом и расходы генподрядчика на ее получение относятся к обычным хозяйственным расходам, которые необходимы для исполнения обязательств по контракту. 

До расторжения контракта генподрядчиком выполнена часть работ на сумму более 14 000 000 руб. 

Из чего следует, что сумма выплаченного банку вознаграждения частично компенсирована денежными суммами, полученными истцом за фактически выполненный объем работ, покрыта доходами от исполнения контракта.

Спорные расходы нельзя отнести в полном размере (1 436 794 руб.) к убыткам, вызванным отказом ответчика от исполнения контракта.

Соответствующие доводы заявителя апелляционной жалобы являются обоснованными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины в невозможности достижения цели государственного контракта не могут быть приняты, так как обязанность предоставить генподрядчику надлежащую техническую документацию возложена на заказчика, является встречной обязанностью последнего по контракту (пункт 5.1.1.2 контракта, статьи 719, 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Непригодность предоставленной им проектной документации для достижения качественного результата работ в течение установленного контрактом срока установлена в решении самого заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и подтверждена заключением специалиста от 28.08.2017 № 155/Э/2017.

При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на возникновение необходимости изменения проектной документации из-за большого количества осадков, роста интенсивности движения транспортных средств несостоятельны, поскольку эти обстоятельства не относятся к непреодолимой силе (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 вышеназванного постановления от 24.03.2016 N 7).

Заказчик, являясь профессионалом в сфере строительства автомобильных дорог и поручая выполнение работ по проектной документации с инженерно-геодезическими изысканиями, разработанной в 2014 году, должен был знать о возможности наступления обстоятельств, ставших препятствием для ее использования и исполнения контракта в 2017 году, по истечении более двух лет с момента разработки документации.

Не могут быть приняты и доводы заявителя апелляционной жалобы о замене банковской гарантии с нарушением закона, без согласования с заказчиком, прекращении действия ранее выданной банковской гарантии, за предоставление которой банку выплачено вознаграждение, так как расходы на оплату вознаграждения фактически понесены, его оплата осуществлена во исполнение договора о предоставлении банковской гарантии, банковская гарантия № 0048949/1 обеспечивала исполнение контракта до момента отказа заказчика от своих прав, а также замена банковской гарантии произведена в интересах заказчика, новая гарантия улучшает его положение, поскольку из нее исключено лишь невыгодное для него условие о прекращении банковской гарантии вследствие прекращения действия контракта или иного прекращения обязательств сторон контракта. 

В такой ситуации приведенные доводы являются формальными, противоречат принципу добросовестности, а факт такой замены банковской гарантии не должен освобождать заказчика от ответственности за причиненные убытки.

Итак, обжалуемое решение подлежит изменению в части удовлетворения искового требования о взыскании 1 436 794 руб. убытков на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное требование следует удовлетворить частично, взыскав с ответчика в пользу истца 718 397 руб. убытков. В удовлетворении остальной части требования – отказать.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 41 727 руб., понесенные при подаче искового заявления, относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований, в том числе на ответчика - 33 723 руб., судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.05.2018 по делу № А60-2901/2018 изменить в части удовлетворения искового требования о взыскании 1 436 794 руб. убытков.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«1. Принять отказ ООО «СУ-196» от части исковых требований.

Прекратить производство по делу в части исковых требований о взыскании 129 863 руб. долга, 2 064 323 руб. упущенной выгоды, 260 738 руб. 70 коп. реального ущерба.

2. Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с государственного казенного учреждения Свердловской области «Управление автомобильных дорог» в пользу ООО «СУ-196» 3 026 907 руб., в том числе 2 308 510 руб. долга и 718 397 руб. убытков; 33 723 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

3. Возвратить ООО «СУ-196» из федерального бюджета 12 274 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 22.01.2018 № 143.».

Взыскать с ООО «СУ-196» в пользу государственного казенного учреждения Свердловской области «Управление автомобильных дорог» 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

О.В. Суслова

 

Судьи

 

Л.В. Дружинина

 

И.О. Муталлиева