ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-77285/2019

Дело № А40-111983/19

г. Москва

17 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А.Свиридова,

судей:

Т.Б.Красновой. ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

 

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ПРОФАРМ» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2019 по делу №А40-111983/19 (2-744) судьи Махлаевой Т.И.

 

по заявлению ООО «ПРОФАРМ»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Министерство здравоохранения РФ

о признании незаконными решения

 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 13.08.2019;

от ответчика:

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 21.05.2019;

не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПРОФАРМ» (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее антимонопольный орган) по делу №19/44/104/23 от 04.02.2019 и по делу №19/44/104/24 от 04.02.2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

 

Решением арбитражного суда 31.10.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не поступал.

 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы. 

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

 

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Министерством здравоохранения РФ (Заказчик) 24.08.2018 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые 400 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (номер извещения 0195100000218000276) (далее - Аукцион). 

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 338 862, 50 руб. 

В соответствии с итоговым протоколом рассмотрения единственной заявки от 18.09.2018 №1/0195100000218000276 заявка ООО «Профарм» признана соответствующей требованиям, установленным в документации об Аукционе.

Между Минздравом России и ООО «Профарм» (Поставщик) был заключен государственный контракт от 04.10.2018 №0195100000218000276-315749 на поставку лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые/капсулы 400 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 №1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (далее - государственный контракт № 1). 

Кроме того, Минздравом России и ООО «Профарм» был заключен государственный контракт от 04.10.2018 №0195100000218000277-315749 на поставку лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые/капсулы 250 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 №1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (далее - государственный контракт № 2).

Согласно п.п.3.1.1 государственного контракта № 1 поставщик обязан поставить товар, соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации, в соответствии с условиями государственного контракта №1, в полном объеме, надлежащего качества и в установленные сроки. 

Аналогичное условие предусмотрено п.3.1.1 государственного контракта №2. 

На основании п.5.1 государственного контракта №1 поставка товара осуществляется в соответствии с планом распределения (приложение №3 к государственному контракту №1) на условиях, предусмотренных п.1.3 государственного контракта №1, в сроки, определенные календарным планом (приложение № 4 к государственному контракту № 1), то есть не позднее 30.11.2018. 

На основании п.5.1 государственного контракта №2 поставка товара осуществляется в соответствии с Планом распределения (приложение №3 к государственному контракту №2) на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 государственного контракта №2, в сроки, определенные Календарным планом (приложение № 4 к государственному контракту № 2), то есть не позднее 30.11.2018. 

В соответствии с п.16.2 государственного контракта №1 обязательства по государственному контракту считаются выполненными поставщиком после подписания сторонами акта об исполнении обязательств по контракту (приложение №8 к государственному контракту № 1). 

В соответствии с п.16.2 государственного контракта №2 обязательства по государственному контракту считаются выполненными поставщиком после подписания сторонами акта об исполнении обязательств по контракту (приложение №8 к государственному контракту № 2).

Обществом условия государственных контрактом №1 и №2 не были выполнены в части поставки лекарственных препаратов. 

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара по государственному контракту №1 ООО «Профарм» представило в Минздрав России письмо от 14.12.2018 №911 о невозможности поставить товар по причине того, что производитель лекарственного препарата АО «Фармасинтез» не произвело товар ввиду отсутствия сырья - фармацевтической субстанции, необходимой для выпуска готовой лекарственной формы. 

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара по государственному контракту № 2 ООО «Профарм» представило в Минздрав России письмо от 14.12.2018 №912 о невозможности поставить товар по условиям государственного контракта № 2 с указанием аналогичной причины непоставки товара. 

Следовательно, общество не выполнило условия государственных контрактов №1 и № 2 по поставке лекарственных препаратов. 

Согласно п.11.1 государственного контракта №1 за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Аналогичное условие предусмотрено п.11.1 государственного контракта № 2. 

П.12.4 государственного контракта №1 предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №1 по основаниям, предусмотренным ГК РФ, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные ст.95 Федерального закона № 44-ФЗ.

П.12.4 государственного контракта №2 предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №2 по основаниям, предусмотренным ГК РФ, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Минздрав России принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №1 и государственного контракта №2. Поставщик уведомлен об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов 26.12.2018. 

Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр. 

04.02.2019 Комиссией ФАС России приняты решения по делам 19/44/104/23 и 19/44/104/24, в соответствии с которыми сведения, представленные Заказчиком в отношении Заявителя, должны быть включены в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения договора.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрен реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены правила ведения Реестра, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения Реестра.

В соответствии с п.4 Постановления №1062, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с положениями, содержащимся в ст.104 Закона о контрактной системе) ведение Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Кроме того, согласно п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции.

ФАС России является органом исполнительной власти, уполномоченным на принятие решений о включений сведений в реестр недобросовестных поставщиков. 

Согласно ч.9 ст.95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое предусмотрено контрактом. 

П.12.4 контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

Из обращения следует, что ООО «Профарм» в срок, в соответствии с календарным планом (Приложение №4 к Контракту), не осуществлена поставка лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые 400 мг в полном объеме, кроме того, в нарушение срока, установленного пунктом 9.3 Контракта, поставщиком представлены документы об осуществлении частичной поставки товара, а именно получателю - ОБУЗ «Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями» (Ивановская область) в количестве 730 капсул, что составляет 1 % от общего количества товара, подлежащего поставке. 

В связи с вышеизложенными нарушениями, заказчиком принято решение от 26.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Ч.12 ст.95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ЕИС и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо средством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС. 

Следовательно, регламентированным сроком размещения решения в ЕИС, а также направления в адрес ООО «Профарм» является 29.12.2018.

В соответствии с требованиями ч.12 ст.95 Закона о контрактной системе 27.12.2018 заказчиком решение размещено в ЕИС. 

Также из материалов обращения усматривается, что 28.12.2018 решение направлено ООО «Профарм» заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, а также 26.12.2018 посредством электронной почты и 27.12.2018 уведомление о принятии решения направленно телеграммой. 

Вместе с тем, подтверждение вручения решения ООО «Профарм» получено Заказчиком 09.01.2019, что является датой надлежащего уведомления. 

В соответствии с ч.13 ст.95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара, обществом в адрес заказчика направлено письмо от 14.12.2018 № 912, согласно которому, общество не имеет возможности произвести поставку лекарственного препарата по причине отсутствия сырья у производителя товара АО «Фармасинтез». Общество в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления о принятом решении заказчика не были предприняты действия по устранению нарушений условий государственного контракта. 

В связи с чем, решение вступило в силу 22.01.2019.

Поскольку не устранены нарушения условий контракта, сведения в отношении подлежит включению в реестр.

В силу п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

В соответствии с п.3 ст.401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что общество не исполнило обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы, а если требуется установление вины в нарушении обязательства - достаточно ее наличие в форме неосторожности.

В связи с чем, включение общества в реестр законно, а потому не нарушает прав и законных интересов общества.

Между тем, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

В этой связи, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Суде первой инстанции отметил, что общество имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности. 

Поскольку заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, то включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, т.к. служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы заявителя необоснованны, поскольку представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Помимо того, установлено, что заявителем не сообщено какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемым решением ФАС России и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что, как установлено судом, обжалуемым решением на заявителя не было возложено каких-либо обязанностей и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его названным решением нарушены не были. 

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования необоснованны и документально не подтверждены.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2019 по делу №А40-111983/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                       В.А. Свиридов 

 

Судьи:                                                                                               Т.Б. Краснова 

 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.