ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-7393/2017

город Ростов-на-Дону

27 октября 2017 года

15АП-11651/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн": представитель по доверенности от 15.05.2017 ФИО2;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройком": представитель по доверенности от 19.09.2017 ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2017 по делу № А53-7393/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройком" к обществу с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн",

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн"к обществу с ограниченной ответственностью "Стройком",принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройком» (далее - истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Юнити констракш» (далее - ответчик) о взыскании 317 339 руб. задолженности по договору поставки № 33 от 08.08.2016, 56 486 руб. пени, 45 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Общество с ограниченной ответственностью «Юнити констракшн» заявило встречное исковое заявление к обществу с ограниченной ответственностью «Стройком» о взыскании денежных средств за поставку некачественного товара в сумме 888 310 руб. 

Представитель истца заявил ходатайство об увеличении исковых требований в части неустойки до 61 563,77 руб., в связи с увеличением срока просрочки исполнения обязательств и перерасчетом на иной период.

После обсуждения ходатайства в судебном заседании представитель истца не поддержал заявленное ходатайство, просил считать его не заявленным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2017 взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Юнити констракш» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройком» 317339 руб. задолженности, 52 043,60 руб. пени, 10 388 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 29 643 руб. судебных расходов за услуги представителя. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что согласно пункту 7.1 договора поставки № 33 от 08.08.2016 – при несоблюдении сроков платежей покупатель оплачивает поставщику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день после 15 рабочих дней просрочки. Последняя поставка осуществлялась 14.11.2016. 15 рабочих дней начиная с 15.11.2016 это 05.12.2016. Период начисления с 05.12.2016 по 01.05.2017 (дата подачи иска) и составляет 46 966, 17 руб. Суд первой инстанции ошибочно считает дату последней поставки 04.11.2016 и отсчитывает календарные дни, а не рабочие. Таким образом, размер пени составляет 46 966, 17 руб. В данной части ответчик просит применить правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер взыскания за пользование чужими денежными средствами до 12 782, 79 руб. Также ответчик не согласен в части взыскания оплаты на услуг представителя. Также ответчиком в обоснование своего встречного иска заявлено ходатайство о назначении экспертизы, для того, чтобы выяснить соответствует ли качество залитого бетона фактически покупаемому, согласно выставленных счетов и назначений в платежных поручениях при оплате, какова разница в стоимости между залитым бетоном и фактически оплаченным.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Стройком" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ООО «Юнити Констракшн» поступило ходатайство о назначении с экспертизы по делу.

Изучив ходатайство о назначении экспертизы, судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

В своем ходатайстве ответчик не обосновал, что в настоящее время возможно достоверно установить качество поставляемого истцом более года назад бетона и определить его марку, при этом представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что ответчиком закупался бетон различной марки, что также подтверждается материалами дела. Ответчик достоверно не указал где, в каком количестве и какой марки бетон использовался им при введении строительных работ, не указан конкретный объект строительства, где эксперт мог получить образцы бетона для исследования.

С учетом изложенного, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что проведение судебной экспертизы нецелесообразно, назначении экспертизы приведет к необоснованному затягиванию процессуальных сроков и увеличению судебных издержек, следовательно, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу надлежит отказать. Имеющиеся в материалах дела доказательства достаточны для всестороннего, полного и объективного исследования и установления фактических обстоятельств  дела и принятия законного решения.

От ООО «Стройком» поступило заявление о частичном отказе от заявленных требований.

Согласно из данного заявления стороны составили акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2016, согласно которому задолженность ответчика перед истцом составляет 1 205 649 (отгружено) – 888 310 (оплачено) = 317 339 руб. Пунктом 3.2 предусмотрена предоплата за поставляемый бетон и соответственно неоплата в день поставки, считается первым днем просрочки оплаты за товар. В соответствии с пунктом 7.1 договора истец имеет право требовать оплаты пени в размере 0,1% в случае просрочки оплаты за товар свыше 15 дней. Последняя оплата от ответчика поступила 18.11.2016 платежное поручение 102192 на сумму 165 000 руб. Сумма долга ООО «Юнити констракшн» перед ООО «Стройком» с 18.11.2016 по настоящее время составляет 317 339 руб. Соответственно пеня с 12.12.2016 по 01.05.2017 за 140 дней составит 44 427, 46 руб.

Но основании изложенного, ООО «Стройком» отказывается от взыскания пеней в размере 12 058, 54 руб. и просит взыскать с ООО «Юнити констракшн» пени в размере 44 427, 46 руб.    

Представитель ответчика в судебном заседании просил удовлетворить ходатайство истца, заявил, что уточненный истцом расчет пени арифметически является верным.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 Кодекса).

В связи с тем, что частичный отказ от иска не нарушает как права ответчика, так и права других лиц, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отклонения заявления об отказе от иска в части взыскания с ответчика пени в размере 12 058, 54 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции в выше указанной части принимает отказ от иска, что является основанием для отмены решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2017 по делу № А53-7393/2017 и прекращения производства по делу в указанной части. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн" в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройком" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 23.10.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 24.10.2017. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 08.08.2016 между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор поставки № 33, согласно которому поставщик обязуется передать покупателю товарный бетон (далее – продукцию), а покупатель получить и оплатить продукцию по цене, количеству и марке, согласно спецификациям, на условиях настоящего договора (пункт 1.1). 

На каждую партию продукции подписывается отдельная спецификация (пункт 1.2).

В силу пункта 2.1 договора, стороны устанавливают следующий порядок оплаты продукции: предоплата 100%. Оплата за продукцию осуществляется в рублях Российской Федерации и производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика. Датой оплаты продукции считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет поставщика (пункт 2.2).

Поставка продукции осуществляется по частям отдельными партиями в течение всего срока действия настоящего договора (пункт 3.1). Доставка продукции производится силами и за счет покупателя, либо по согласованию сторон (пункт 3.3).

Качество и комплектность поставляемой продукции должны соответствовать ГОСТ, ТУ (пункт 4.1).

В соответствии с пунктом 5.1 договора представители поставщика и покупателя в момент передачи продукции подписывают первичную накладную на переданную продукцию, в которой отражается результат приемки. После завершения работ по отгрузке требуемого материала на объект покупателя, поставщик предоставляет счет-фактуру и товарную накладную, которые подписываются в 2-х экземплярах – по одному для каждой из сторон. При обнаружении несоответствия качества товара нормативно-технической документации, покупатель извещает об этом поставщика посредством факсимильной связи. Поставщик должен в течение 48 часов с момента получения извещения о несоответствии качества продукции прибыль для составления акта. Если поставщик не прибыл в назначенный срок, то покупатель самостоятельно составляет акт, на основании которого выставляет претензию поставщику (пункт 5.2).

Согласно пункту 6.3 договора, покупатель обязался: во избежание снижения качественных свойств продукции обеспечить оперативную выгрузку продукции на объекте покупателя. Время выгрузки недолжно превышать 40 (сорока) минут (пункт 6.3.3); во избежание снижения качественных свойств продукции, исключить нарушение ее процентного состава (добавление воды, посторонних заполнителей) при использовании не объекте покупателя (пункт 6.3.4); соблюдать строительные нормативы, ГОСТы, касающиеся применения продукции и осуществлять надлежащий уход за продукцией согласно нормативной документации, ГОСТам, с учетом сезонности и погодных условий (пункт 6.3.5).

В силу пункту 6.4.1 договора, покупатель вправе отобрать контрольные образцы бетонных смесей на месте заливки только в присутствии представителя ООО «Стройком», о чем должен предупредить не позднее, чем за 24 часа до дня заливки.

Покупатель имеет право предъявить претензии по качеству продукции не ранее 28 (двадцати восьми) и не позднее 35 (тридцати пяти) суток со дня выпуска партии, при условии соблюдения пунктов 6.3.3, 6.3.4, 6.3.5 названного договора (пункт 6.4.3).

Пунктом 7.1 договора установлено, что при несоблюдении предусмотренных договором сроков платежей покупатель уплачивает поставщику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день, после 15 рабочих дней просрочки. 

Поставщик не несет ответственность за качество продукции при условии нарушения покупателем условий, указанных в пунктах 6.3.3, 6.3.4, 6.3.5 и 6.4.3 настоящего договора (пункт 7.3). 

Истец мотивирует свои исковые требования тем, что им, в рамках заключенного между сторонами договора поставки, по товарным накладным № 202 от 22.08.2016, № 205 от 24.08.2016, № 208 от 26.08.2016, № 216 от 02.09.20156, №218 от 05.09.2016, № 226 от 06.09.2016, № 229 от 08.09.2016, № 235 от 12.09.2016, № 240 от 15.09.2016, № 244 от 19.09.2016, № 248 от 20.09.2016, № 252 от 21.09.2016, № 261 от 28.09.2016, № 264 от 29.09.2016, № 269 от 30.09.2016, №273 от 03.10.2016, № 279 от 06.10.2016, № 285 от 07.10.2016, № 297 от 14.10.2016, № 309 от 18.10.2016, № 318 от 21.10.2016, № 329 от 25.10.2016, № 331 от 26.10.2016, № 340 от 28.10.2016, № 355 от 07.11.2016 поставлена ответчику продукция (бетон) на общую сумму 1 205 669 руб.

Товар ответчиком принят, претензий по качеству в установленный пунктом 6.4.2 договора срок от ответчика не поступило.

Однако ответчик обязательства по оплате полученного товара исполнил не в полном объеме, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в сумме 317339 рублей.

02.03.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. № 2 от 27.01.2017 с требованием о погашении задолженности, которая оставлена ответчиком без удовлетворения. 

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате полученного товара послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд. 

Ответчик исковые требования не признал, в отзыве на исковое заявление указал, что общество ответчика приобретало у истца бетон марки «М300», тогда как истец фактически поставил бетон марки «М200», который значительно ниже качества и дешевле в цене; в подтверждение своих возражений представил заключение эксперта ООО «А1 Эксперт» (л.д. 105-106).

14.02.2017 ответчик направил в адрес истца претензию о возврате всей оплаченной суммы в размере 888 310 руб., перечисленных за поставленный истцом и принятый ответчиком бетон, которая оставлена последним без ответа.

Поскольку требования ответчика, изложенные в претензии, истец не удовлетворил, ООО «Юнити Констракш» заявило встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Стройком» денежных средств в сумме 888 310 руб., оплаченных за поставленный некачественный товар.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указывает, что в рамках заключенного между сторонами договора поставки № 33 от 08.08.2016, согласно заказу и оплаты выставленных счетов, ООО «Юнити Констракшн» приобрело бетон класса В22,5 (марка М300).

Согласно пункту 6.4.3 договора, покупатель имеет право предъявить претензии по качеству продукции не ранее 28 и не позднее 35 суток со дня выпуска партии. Испытание прочности бетона проводилось 24.11.2016 обществом с ограниченной ответственностью «А1 Эксперт», которое имеет соответствующие лицензии для дачи заключения, согласно требованию заказчика (ООО «МонтажСпецСтрой» для объекта ПАО «ТАГМЕТ»).

Согласно протоколу испытания прочности бетона неразрушающим методом № 29 СЛ.1-16 от 28.11.2016, класс бетона оказался ниже покупаемого, а именно В15 или марки М200, что послужило основанием для подачи ответчиком встречного искового заявления о взыскании с ООО «Стройком» денежных средств за поставку некачественного бетона в размере 888 310 руб.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору купли-продажи и регулируются нормами, закрепленными в главе 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Продавец в силу требований пункта 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

При этом частью 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. 

Согласно части 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 названного Кодекса.

Часть 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

Нормы статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержат положения, освобождающие сторон от доказывания признанных ими обстоятельств. Часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплена с целью повышения дисциплины заинтересованных участников процесса в надлежащем использовании ими своих процессуальных прав и обязанностей. В связи с этим, участники процесса в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны нести риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Исследовав материалы дела и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные доказательства, суд пришел к верному выводу о том, что материалами дела подтверждается, а также ответчиком надлежащими допустимыми доказательствами не оспаривается правомерность исковых требований о взыскании задолженности в сумме 317 339 руб.

Факт поставки товара подтвержден материалами дела, в том числе, договором поставки № 33 от 08.08.2016, товарными накладными № 202 от 22.08.2016, № 205 от 24.08.2016, № 208 от 26.08.2016, № 216 от 02.09.20156, № 218 от 05.09.2016, № 226 от 06.09.2016, № 229 от 08.09.2016, № 235 от 12.09.2016, №240 от 15.09.2016, № 244 от 19.09.2016, № 248 от 20.09.2016, № 252 от 21.09.2016, № 261 от 28.09.2016, № 264 от 29.09.2016, № 269 от 30.09.2016, № 273 от 03.10.2016, № 279 от 06.10.2016, № 285 от 07.10.2016, № 297 от 14.10.2016, №309 от 18.10.2016, № 318 от 21.10.2016, № 329 от 25.10.2016, № 331 от 26.10.2016, № 340 от 28.10.2016, № 355 от 07.11.2016, и ответчиком не оспаривается.

Доводы ответчика о некачественности поставленного истцом бетона судом обоснованно отклонены по следующим основаниям. 

В обоснование доводов встречного иска ответчик указывает, что весь поставленный бетон оказался низкого качества (т.е. не марки М300), ссылаясь на протокол испытания, проведенного ООО «А1 Эксперт» 28.11.2016 № 29СЛ.1-16.

Однако указанный Протокол не может служить относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку в данном протоколе не указано, на каком строительном объекте производились испытания, а также производитель бетона – ООО «Стройком» не был извещен о проводимом испытании, что лишило его права участвовать при проведении протокола, возражать, давать свои пояснения, представить для испытания образцы бетона, который был поставлен ООО «Юнити констракшн».

Согласно пункту 6.4.3, заключенного между сторонами договора поставки №33 от 08.08.2016, покупатель вправе предъявить претензии по качеству продукции не ранее 28 и не позднее 35 суток со дня выпуска партии бетона, при этом, покупатель вправе отобрать контрольные образцы партии только в присутствии представителя истца.

Таким образом, предусмотренное договором условие ответчиком не исполнено.

Как следует из материалов дела и пояснений истца, на основании заключенного сторонами договора, истец осуществил поставку бетона по следующим товарным накладным: № 202 от 22.08.2016 – марка поставленного бетона – М100, № 205 от 24.08.2016 марка поставленного бетона – М100, № 208 от 26.08.2016 – марка поставленного бетона – М200, № 216 от 02.09.2016 – марка поставленного бетона – М200, № 218 от 05.09.2016 – марка поставленного бетона – М100, М300, № 226 от 06.09.2016 – марка поставленного бетона – М100, М300, №229 от 08.09.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 235 от 12.09.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 240 от 15.09.2016 – марка поставленного бетона – М100, № 244 от 19.09.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 248 от 20.09.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 252 от 21.09.2016 – марка поставленного бетона – М100, № 261 от 28.09.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 264 от 29.09.2016 – марка поставленного бетона – М100, М300, № 269 от 30.09.2016 – марка поставленного бетона – М100, № 273 от 03.10.2016 – марка поставленного бетона – М100, № 279 от 06.10.2016 – марка поставленного бетона – М100, М300, № 285 от 07.10.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 297 от 14.10.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 309 от 18.10.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 318 от 21.10.2016 – марка поставленного бетона – М200, № 329 от 25.10.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 331 от 26.10.2016 – марка поставленного бетона – М200, № 340 от 28.10.2016 – марка поставленного бетона – М300, № 355 от 07.11.2016 – марка поставленного бетона – М100, М300.

Согласно пояснениям истца, заказ на поставку бетона поступал от покупателя в телефонном режиме, в котором заказчик указывал объем необходимого бетона и дату, на которую планируется отгрузка.

ООО «Стройком» к указанной в заказе дате готовил бетон указанной марки и в требуемом объеме.

Транспортировка бетона осуществлялась силами покупателя. 

На погрузочную площадку ООО «Стройком» прибывало транспортное средство ООО «Юнити констракшин» (заказанное и оплаченное ответчиком), в присутствии руководителя лаборатории, начальника производства ООО «Стройком» и водителя (нанятого ООО «Юнити констракшин») происходила загрузка транспортного средства бетоном. Затем, с уже загруженного транспортного средства отбиралась проба бетона в специализированную емкость: одна бирка подписывалась руководителем лаборатории ООО «Стройком», вторая отдавалась водителю транспортного средства, осуществляющего перевозку по поручению ООО «Юнити констракшин». После доставки и выгрузки бетона, водитель возвращал в лабораторию ООО «Стройком» вторую бирку с подписью ответственного лица ООО «Юнити констракшин». 

В каждой товарно-транспортной накладной, согласно которой осуществлялась транспортировка бетона, указан адрес: 

<

...>. Данный объект является заводоуправлением ОАО «ТАГМЕТ».

Таким образом, отследить, на каком строительном объекте использовался, поставленный ООО «Стройком» бетон, не представляется возможным. 

Кроме того, как указывает истец, ООО «Стройком» без дополнительных оплат предоставляет всем своим заказчиком услугу по выезду на объект лаборанта, в присутствии которого будет производиться заливка, поставляемого им, бетона и соответственно отбор проб в присутствии заказчика, что значительно снижает количество спорных ситуаций по качеству и количеству отгруженного бетона.

Однако ответчик указанной услугой не воспользовался, выписывая, каждый раз, пропуск только на водителя транспортного средства.

Также суд указал, что последняя партия бетона поставлена в адрес ответчика 07.11.2016, что означает, что прочность бетон набрал по истечении 28 суток, т.е. 05.12.2016, в то время, как испытание проведено 28.11.2016, согласно Протоколу №29СЛ.1-16.

Претензий по качеству товара, в установленный договором срок, ответчик не предъявил. В соответствии с пунктом 6.3 договора покупатель обязался во избежание снижения качественных свойств продукции обеспечить оперативную выгрузку продукции на объекте покупателя. Время выгрузки недолжно превышать 40 (сорока) минут (пункт 6.3.3); во избежание снижения качественных свойств продукции, исключить нарушение ее процентного состава (добавление воды, посторонних заполнителей) при использовании на объекте покупателя (пункт 6.3.4); соблюдать строительные нормативы, ГОСТы, касающиеся применения продукции и осуществлять надлежащий уход за продукцией согласно нормативной документации, ГОСТам, с учетом сезонности и погодных условий (пункт 6.3.5). Истец (по первоначальному иску) пояснил, что воители, доставлявшие бетон ответчику жаловались на простаивание в очередях под выгрузку по 4 часа и более; за это время бетон загустевал и его разводили водой. Такие действия категорически запрещены, это влияет на качество товара, изменяет его свойства. 

Во избежание случаев проведения экспертизы качества иного бетона, чем был поставлен по заключенному сторонами договору № 33 от 08.08.2016, в пункте 6.4.1 договора стороны оговорили, что контрольные образцы бетонных смесей покупатель вправе отобрать только в присутствии поставщика – ООО «Стройком».

С учетом изложенного, суд верно указал, что ответчик не предоставил надлежащих доказательств того, что экспертиза, проведенная по его заказу ООО «А1 Эксперт», проводилась на объекте, при строительстве которого использовался бетон марки М300, отгруженный истцом. 

Более того, истцом в рамках заключенного сторонами договора поставки №33 от 08.08.2016 и по подаваемым заявкам производил отгрузку бетон марок: М100, М200, М300, тогда как экспертиза проводилась на соответствие бетона марки М300.

Представленные в материалы дела документы, оценены судом с учетом требований стаей 67, 68, 71 и 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны надлежащими письменными доказательствами по делу, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается правомерность первоначальны исковых требований о взыскании задолженности в сумме 317 339 руб. 

Изложенное является основанием для удовлетворения первоначальных исковых требований в части основного долга.

 В удовлетворении встречных исковых требований ООО «Юнити констракшин» о взыскании 881 310 руб. – цены поставленного товара судом отказано.

Ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств в части оплаты поставленного товара послужило основанием для требований истца о взыскании неустойки.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Учитывая частичный отказ истца от исковых требований в части пени в размере 12 058, 54 руб. судом апелляционной инстанции производится перерасчет размера взыскиваемой неустойки с учетом исключения названной суммы.

На основании произведенного судом перерасчета с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 44 427, 46 руб. неустойки за период с 12.12.2016 по 01.05.2017.

Арифметический расчет пени в сумме 44 427, 46 руб. ООО «Юнити Констракшин» признает верным.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки подлежат отклонению.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности суммы пени последствиям нарушения обязательства.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований ответчика о снижении размера неустойки.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 45 000 руб.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Взысканию подлежат только фактически понесенные и документально подтвержденные лицом судебные издержки.

 Истцом в обоснование расходов на оплату услуг представителя представлены договор оказанию юридических услуг № 16ЮР от 20.03.2017, а также квитанция к приходному кассовому ордеру № 16 от 20.03.2017 на сумму 45000 руб.

В Определении от 21.12.2004 № 454-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Как указано в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление № 1), расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 13 постановление № 1 разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер (пункт 11 Постановления № 1).

Суд вправе уменьшить расходы на оплату услуг представителя лишь в том случае, если признает их чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела. Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно (пункт 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 № 454-О).

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 121, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов арбитражный суд, независимо от доводов сторон и представляемых ими доказательств, обязан исполнить возложенную на него публично-правовую функцию - осуществить оценку разумности взыскиваемых судебных расходов. При этом оценка разумности судебных расходов осуществляется с целью защиты прав каждой из сторон для обеспечения баланса их прав и законных интересов.

В пункте 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" содержатся выработанные рекомендации о том, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Исследовав и оценив доказательства понесенных судебных расходов относительно услуг, оказанных истцу, степень сложности дела, суд пришел к выводу о том, что 45 000 рублей из заявленной истцом суммы расходов не отвечают требованию разумности и являются чрезмерными.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание характер спора, объем представленных доказательств, длительность рассмотрения дела, фактический объем трудозатрат представителя общества, качество оказанных услуг (неверный расчет пени) изучая вопрос о соразмерности не самих судебных расходов общества в связи с использованием услуг представителя, а тех расходов, которые могут быть возложены в порядке возмещения на противоположную сторону, проигравшую в споре, суд апелляционной инстанции приходит к выводу возмещения судебных расходов в сумме 25 000 рублей.

Обществом при подаче искового заявления платежным поручением № 111 от 21.03.2017 была уплачена государственная пошлина в размере 10 477 руб. (исходя из цены иска в размере 373 825 руб.), поскольку истцом был заявлен частичный отказ от иска, то 242 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску подлежит возврату ООО "Стройком" из федерального бюджета, оставшаяся сумма согласно положениям части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  относится к судебным расходам, подлежащим взысканию с ответчика в пользу истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Стройком" от заявленных требований в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн" пени в сумме 12058 рублей 54 копейки, производство по делу № А53-7393/2017 в указанной части прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройком", ИНН 

<

***>, из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению от 21.03.2017 № 111 государственную пошлину в сумме 242 рубля.

Разъяснить, что в соответствии с частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от  16.06.2017 по делу №А53-7393/2017 изменить, изложив абзац III его резолютивной части в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юнити Констракшн", ИНН 

<

***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройком", ИНН 

<

***>, задолженности по договору поставки от 08.08.2016 № 33 в сумме 317339 рублей, пени в сумме 44427 рублей 46 копеек, судебные расходы по уплаченной платежным поручением от 21.03.2017 №111 государственной пошлины в сумме 10235 рублей и на оплату услуг представителя  сумме 25000 рублей.".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Ростовской области.

Председательствующий Г.А. Сурмалян

СудьиН.Н. Смотрова

С.С. Филимонова