ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9415/2018

Дело № А40-165484/17

г. Москва

09 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года 

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда В.Р. Валиев (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-165484/17 

по исковому заявлению ООО "Динамическое развитие" 

к ООО "ДМС Передовые Технологии" 

третье лицо: ЗАО «ИНКАРТ» 

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 (по доверенности от 04.06.2018), ФИО3 (по доверенности от 04.06.2018)

от ответчика: ФИО4 (по доверенности от 19.01.2017) 

от третьего лица: ФИО3 (по доверенности от 04.06.2018)

У С Т А Н О В И Л

OOO «ДИНАМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО «ДМС Передовые Технологии» о взыскании упущенной выгоды в размере 331 236 руб. 00 коп.

Решением суда от 31 января 2018 года, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении ходатайства ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДИНАМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ" о переходе к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, отказано.

В удовлетворении ходатайства ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДИНАМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ" об изменении исковых требований на требование о взыскании упущенной выгоды в размере 49 084 руб. и реального ущерба в размере 140 584 руб. - отказано.

В удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт, удовлетворить требования истца по взысканию с ответчика ООО «ДМС Передовые Технологии» в пользу ООО «Динамическое развитие» убытков: упущенную выгоду в размере 49 084 (сорок девять тысяч восемьдесят четыре) рублей и реальный ущерб в размере 140 584 (сто сорок тысяч пятьсот восемьдесят четыре) рублей; в общем размере 189 668 рублей (сто восемьдесят девять тысяч шестьсот шестьдесят восемь) рублей.

В качестве одного из доводов жалобы истец указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства истца об изменении размера исковых требований от 27 ноября 2017 года.

Определением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2018 года произведен переход к рассмотрению дела Арбитражного суда города Москвы № А40-165484/17 в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Принято уменьшение истцом исковых требований по упущенной выгоде до 49 084 руб.

Привлечено к участию в деле ЗАО «ИНКАРТ» третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора.

Истец поддержал иск, предъявил письменные пояснения.

Ответчик просит в иске отказать, считает, что истцом избран ненадлежащий способ защиты гражданских прав, поскольку торги не признаны недействительными, ответчик надлежащим образом исполнил заключенный на торгах договор.

Третье лицо поддержало позицию истца.

Заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив письменные доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда от 31 января 2018 года подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, что 05.12.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (далее - официальный сайт государственных закупок) http://zakupki.gov.ru был объявлен открытый аукцион в электронной форме на поставку, монтаж, пуско-наладку системы для непрерывного измерения и записи ЭКГ, периодического измерения и записи АД для нужд КГБУЗ «Городская больница №3, г.Рубцовск» номер заказа №0117200001712007351 (далее - аукцион- торги).

Размещение заказа осуществлял: Уполномоченный орган: Главэкономики, ИНН 

<

***>, КПП 222101001, почтовый адрес: Российская Федерация, 656038, Алтайский край, Барнаул г, пр. Комсомольский, 118, адрес места нахождения: Российская Федерация, 656015, Алтайский край, Барнаул г, Ленина, 59.

Контактная информация (контактное лицо): ФИО5; Телефон: 

<

***>; Факс: 

<

***>; Электронная почта: hromenkov@alregn.ru

Заказчик: КРАЕВОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ "ГОРОДСКАЯ БОЛЬНИЦА №3 Г.РУБЦОВСК" почтовый адрес:

Российская Федерация, 658213, 

<

...>; ИНН 

<

***> КПП 890101001;

Место поставки товара является: 

<

...>.

Начальная (максимальная) цена Аукциона составила 523 236,00 Российских рублей.

Сведения об открытом аукционе в электронной форме: http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/common_info/show?source=epz¬ificat ionId =5062508.

Документы заказа: Документация открытого аукциона в электронной форме №0117200001712007351 от 05.12.2012. (далее - ДОАЭФ).

Аукцион состоялся: 17.12.2012 г.

В данном Аукционе участвовало два участника: Общество с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые Технологии» (далее - ООО «ДМС Передовые Технологии») и Общество с ограниченной ответственностью «Динамическое развитие» (далее - ООО «Динамическое развитие»).

В соответствии с протоколом проведения аукциона в электронной форме победил ООО «ДМС Передовые Технологии» с ценой 460 447,68 рублей. Предложение ООО «Динамическое развитие» с ценой 463 063,86 рублей было признанно вторым после победителя. В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 18.12.2012г вторые части аукционных заявок двух участников признаны соответствующими требованиям аукциона и победителем признан ООО «ДМС Передовые Технологии».

Аукцион проводился в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года №94 -ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ( далее - №94-ФЗ - Закон о размещении заказов).

Между Заказчиком и ООО «ДМС Передовые Технологии» был заключен государственный контракт от 29.12.2012; номер контракта: 0317300131512000130; Реестровый номер контракта 03173001315 12 000130 (информация о контракте размещена на официальном сайте государственных закупок - http://zakupki .gov.ru/epz/contract/contractCard/commoninfo.html?reestrNumber=0317300131512000130- далее - контракт/договор).

Исполнение контракта завершено, о чем свидетельствует информация о контракте http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/common info. html?reestrNumb er=0317300131512000130 .

Истец указывает, что предметом аукциона была поставка медицинского оборудования (системы холтеровского мониторирования ЭКГ и АД), которые в обязательном порядке должны иметь Регистрационное удостоверение Росздравнадзора (далее - РУ).

ООО «Динамическое развитие» подало Заявление в Управление Федеральной Антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС по Алтайскому краю) о возможном наличии в действиях ООО «ДМС Передовые Технологии» акта недобросовестной конкуренции исх. б/н. от 28.08.2014г.

Решением от 10.11.2014г. дело № 15-ФАС22-НК/10-14, УФАС по Алтайскому краю (далее - Решение УФАС по Алтайскому краю), были признаны в действиях ООО «ДМС Передовые Технологии» признаки недобросовестной конкуренции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006г №135 - ФЗ «О защите конкуренции (далее - Закон №135-ФЗ - закон о защите конкуренции).

В соответствии с резолютивной части Решения: «Признать актом недобросовестной конкуренции действия ООО «ДМС Передовые Технологии», связанные с введением в заблуждение аукционной комиссии заказчика при участии в аукционе в электронной форме №0117200001712007351 на право заключения договора поставки, монтажа, пуско-наладки системы для непрерывного измерения и записи ЭКГ, периодического измерения и записи АД для нужд Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница № 3 г. Рубцовск», путем указания в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений относительно наличия у Монитора МЭКГ-ДП-НС-01-2/3/12-канальный регистрационного удостоверения, что является нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции». Стр.10 Решения УФАС по Алтайскому краю.

ООО «ДМС Передовые Технологии» обжаловало в Арбитражный суд Алтайского края Решение УФАС по Алтайскому краю, в котором антимонопольный орган признал в действиях ООО «ДМС Передовые Технологии» признаки недобросовестной конкуренции.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 25.05.2015г по делу №А03- 2133/2015 (далее - Решение АС Алтайского края) в удовлетворении иска отказано и Решение Алтайского УФАС РФ оставлено в силе. В своем Решении Арбитражный суд указал: «ООО «ДМС Передовые Технологии», указав в заявке на участие в аукционе недостоверные сведения относительно наличия у Монитора МЭКГ-ДП-НС-01-2/3/12- канальный регистрационного удостоверения, ввело аукционную комиссию уполномоченного органа в заблуждение в части соответствия товара требованиям аукционной документации, получило возможность принять участие в проведении аукциона и заключить в последующим контракт с заказчиком, тем самым причинило убытки добросовестным участникам размещения заказа, в частности ООО «Динамическое развитие». См. предпоследний абзац стр.12 Решения АС Алтайского края.

Данное Решение было оставлено в силе Постановлением Седьмого Арбитражного Апелляционного Суда по делу №А03-2133/2015 от 17 августа 2015г., в кассационной инстанции не обжаловался.

 В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона №135-ФЗ лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

В этой связи довод ответчика об избрании истцом ненадлежащего способа защиты гражданских прав отклоняется судом апелляционной инстанции. 

В Аукционе изначально были поданы 2 аукционные заявки двух участников.

В соответствии с ч.6 ст.41.8 №94-ФЗ. На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе... Протокол должен содержать решение о допуске участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе с соответствующим порядковым номером, к участию в открытом аукционе в электронной форме и о признании его участником открытого аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе.

В соответствии с ч.10 ст.41.9 №94-ФЗ В случае, если на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принято решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе, или о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона, открытый аукцион признается несостоявшимся.

На основании ч.11 ст.41.9 №94-ФЗ В случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, признан участником открытого аукциона, оператор электронной площадки направляет заказчику, в уполномоченный орган вторую часть заявки на участие в открытом аукционе, содержащую документы и сведения, предусмотренные частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, в течение одного часа с момента размещения на электронной площадке указанного в части 8 настоящей статьи протокола. 

 Таким образом, в случаи отклонения аукционной заявки ООО «ДМС Передовые Технологии» в Аукционе участвовал бы только один участник (ООО «Динамическое развитие»). Аукцион был бы признан несостоявшимся. В случае, если Аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа соответствует требованиям аукционной документации, т.е. признан участником аукциона, с таким участником Аукциона Заказчик заключают контракт по начальной (максимальной) цене (далее - НМЦК). При этом единственный участник не вправе отказаться от заключения контракта. В силу прямого императивного указания ч.11 ст.41.9 №94-ФЗ.

В этой связи утверждение истца о том, что между действиями ответчика по нарушению антимонопольного законодательства и наступившими для истца последствиями в виде невозможности реализовать право на заключение договора с заказчиком имеется прямая причинно-следственная связь, нашел свое объективное подтверждение. 

   При  определении размера упущенной выгоды истец правомерно руководствовался  правовой позицией, выработанной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 №2929/11, согласно которой: «объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права.

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, в этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности, полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав.». 

Суд апелляционной инстанции соглашается с методикой расчета упущенной выгоды, предложенной истцом исходя из подходов  Верховного Суда по делу №А40-222077/2016 и Арбитражного суда первой инстанции по делу №А40-80625/2017, о том что 100% прибыльность не свидетельствует о добросовестности.

В связи с чем Истец определил рентабельность обычного хозяйственного оборота на момент проведения торгов на основании данных бухгалтерской отчетности за предыдущий налоговый период - Налоговая декларация по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012 год. В соответствии с разделом 2 Налоговой декларации сумма полученных доходов за налоговый период составила 54 153 947 руб. Полученная прибыль (налоговая база для исчисления налога за налоговый период) составила 5 762 362 руб. Норма прибыли по отчетному периоду составила НП= 5 762 362/54 153 947 = 10,6%.

В случае заключения контракта по цене последнего предложения Истца 463 063, 86 рублей с учетом нормы прибыли обычного хозяйственного оборота Истец получил бы прибыль в следующем размере

Прибыль = 463 063, 86 * 10,6% = 49 084 руб., ч

           При таких обстоятельствах требования истца подлежат удовлетворению в сумме 49 084 руб. (ст.ст. 15, 393 ГК РФ).

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что предварительный договор №50 от 07.12.2012г. является договором в пользу третьего лица и не соответствует положениям п.1 ст.429 ГК РФ. 

Исходя из буквального толкования предмета предварительного договора №50 следует, что стороны согласовали заключение именно Предварительного договора купли-продажи, а не Договора в пользу третьего лица.

Согласно договору в пользу третьего лица выгодоприобретателем является третье лицо с самого начала. Права третьего лица и обязанности стороны сделки (должника) возникают с момента заключения контракта.

То есть в предмете договора в пользу третьего лица должно быть прямо указано, что Продавец передает в собственность третьего лица товар.

В предварительном договоре №50 напротив, прямо, указано, что договор заключен между ООО «Динамическое развитие» и ЗАО «Инкарт» и все права и обязанности возникают между указанными лицами и что ЗАО «Инкарт» передает товар в собственность именно ООО «Динамическое развитие».

В пункте 1.2.1. прямо написано, что ПРОДАВЕЦ (ЗАО «Инкарт») ОБЯЗУЕТСЯ ПЕРЕДАТЬ В СОБСТВЕННОСТЬ ПОКУПАТЕЛЮ товар (медицинское оборудование) в соответствии с условиями Государственного контракта... а ПОКУПАТЕЛЬ (ООО «ДИНАМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ» ОБЯЗУЕТСЯ ПРИНЯТЬ ДАННОЕ МЕДИЦИНСКОЕ ОБОРУДОВАНИЕ И ОПЛАТИТЬ за него установленную договором цену.

Конструкция договора в пользу третьего лица не предусматривает передачу в собственность товара кредитору и не предусматривает обязанности должника принять и оплатить передаваемый товар. Указанная конструкция является типичной формой Предварительного договора Купли-Продажи.

То есть из буквального прочтения Предмета Предварительного договора №50 раздела 1 Предварительного договора №50, в частности п.1.1., п.1.2, п.1.3. прямо следует, что отношения возникают именно между ООО «Динамическое развитие» и ООО «ДМС Передовые Технологии». 

Госпошлина, приходящаяся на уменьшение иска подлежит возврату истцу из бюджета в сумме 7 925 руб. (ст.ст. 333.22, 333.40 НК РФ), в остальном расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика в общей сумме 5 000 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л

          Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2018 года по делу № А40-165484/17 отменить. 

Взыскать с ООО "ДМС Передовые Технологии"  в пользу ООО "Динамическое развитие" 49 084 руб. - упущенной выгоды, 5 000 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы. 

Возвратить ООО "Динамическое развитие" 7 925 руб. - госпошлины  уплаченной по платежному поручению № 171  от 05.10.2017  из федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Судья                                          В.Р. Валиев

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.