АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А17-11091/2019

03 сентября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30.08.2021.

Полный текст постановления изготовлен 03.09.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Камановой М.Н.,

судей Кислицына Е.Г., Павлова В.Ю.,

при участии в судебном заседании 30.07.2021 представителя

от истца: ФИО1 (доверенность от 06.08.2018)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика –

общества с ограниченной ответственностью  «Богатырь»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.10.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021

по делу № А17-11091/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному предприятию 

«Комбинат школьного питания Октябрьского района» города Иваново 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  и

к индивидуальному предпринимателю ФИО2

(ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>)

о признании недействительными торгов и договора,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, –

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

 

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Богатырь» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному предприятию «Комбинат школьного питания Октябрьского района» г. Иваново (далее – Предприятие) и индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – Предприниматель) о признании торгов в форме открытого конкурса, проведенного по извещению о закупке № 31908572129, и договора от 09.01.2020 № 28 недействительными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – Управление).

Арбитражный суд Ивановской области решением от 13.10.2020, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021, отказал в удовлетворении заявленных требований. 

Не согласившись с названными судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой попросило отменить вынесенные решение и постановление ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушения норм материального и процессуального права.

Оспаривая законность принятых судебных актов, податель жалобы указывает на нарушение судом процессуального законодательства вследствие неопределения круга обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела, и неисследования вопроса законности включения в конкурсную документацию спорного дополнительного критерия: наличие опыта поставки аналогичных товаров, подтвержденного определенным образом, предусмотренным конкурсной документацией; соответствие Общества иным критериям конкурсной документации. 

Заявитель не согласен с выводом судов о том, что неучастие Общества в торгах является его риском и не свидетельствует о том, что оно было лишено возможности участия в закупке именно вследствие нарушений Предприятия. 

Кассатор считает неправомерной ссылку суда первой инстанции на определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2019 № 307-ЭС19-14875, поскольку в рамках названного дела имели место иные фактические обстоятельства. 

По мнению истца, установленная заказчиком редакция критерия «наличие опыта выполнения аналогичных проектов» предполагает необходимость представления участником закупки договоров, аналогичных по объему поставки, в том числе за определенный промежуток времени, что нарушает положение о закупках Предприятия. Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.01.2021 по делу № А17-7965/2020 установлено, что спорный квалификационный критерий, предусмотренный конкурсной документацией подобного заказчика, в его аналогичной редакции не соответствует законодательству Российской Федерации. Отсутствие ответчика в числе лиц, участвующих в деле № А17-7965/2020, вопреки положениям статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не влияет на преюдициальное значение итогового судебного акта по указанному делу для настоящего дела в силу пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» и пункта 4 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». 

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ») Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) не содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ. 

По мнению кассатора, квалификационное требование «наличие опыта выполнения аналогичных проектов» предполагает необходимость учета количества (объема) поставленного товара, безотносительно к его цене. Заказчиком необоснована необходимость подтверждения участником закупки «наличия опыта поставки аналогичных товаров» принципиально одним контрактом и с ценой, аналогичной начальной максимальной цене контракта, на право заключения которого проводилась закупка (коэффициент 100%). Данное требование делает невозможным участие поставщика, который может подтвердить требуемый опыт не одним, а несколькими договорами. Кроме того, нормативно обоснованным может являться коэффициент в размере не более 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора, на право заключить который проводится конкурс. Обоснованность данного подхода подтверждена решением Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2018 № АКПИ18-77. Требование, сформулированное в пункте 29 раздела 2 «Информационная карта» (наличие опыта выполнения аналогичных проектов), не может быть связано с необходимостью подтверждения финансовой устойчивости и благонадежности поставщика, поскольку данные обстоятельства устанавливаются подпунктами 1, 2, 5 и 6 пункта 9.3 Положения о закупках. Включение спорного дополнительного требования искажает предусмотренные законом стартовые условия, безосновательно сужает круг участников торгов. 

Заявитель также не согласен с выводами судов о том, что допущенные заказчиками при проведении закупок нарушения касаются исключительно участников гражданско-правовых отношений и не содержат оснований для вывода о нарушении публичных интересов; о том, что Общество избрало способ защиты нарушенного права, не соответствующий характеру установленных отношений, который не способствует восстановлению нарушенных прав Общества и не удовлетворяет его материально-правовой интерес. Последний вывод противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства», в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138 по делу № А40-93344/2016, от 01.08.2019 № 305-ЭС19-8657 по делу № А40-28570/2018. 

Податель жалобы настаивает, что обращение в антимонопольный орган в силу особенностей порядка рассмотрения указанным государственным органом жалоб и ограниченного количества оснований, по которым подлежат рассмотрению жалобы, является неэффективным способом защиты. Заявитель оспаривает вывод судов о том, что целью Общества при обращении в суд с иском являлась констатация нарушения Предприятием Закона о закупках. 

Кроме того, отказ суда первой инстанции в принятии обеспечительных мер и длительное рассмотрение спора не является виной Общества и не может служить основанием считать его утратившим интерес к рассмотренному делу. Признание торгов недействительными будет являться восстановлением нарушенных прав Общества. Фактическое исполнение договора, заключенного после проведения спорных торгов, не может служить основанием для отказа истца в удовлетворении иска. Позиция кассатора подтверждается судебной практикой, а именно, определениями Верховного Суда Российской Федерации от 17.08.2018 № 307-КГ18-11657, от 19.06.2020 № 307-ЭС20-9508, от 16.09.2019 № 301-ЭС19-8485, постановлениями Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.11.2017 по делу № А43-37031/2016, от 20.08.2019 по делу № А79-7160/2018. Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце пятом пункта 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», иск о признании договора, заключенного по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки, недействительным может быть удовлетворен также в случае, когда такой договор исполнен. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

В судебном заседании 30.07.2021 представитель истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, и попросил отменить обжалованные решение и постановление.

Определением от 30.07.2021 рассмотрение кассационной жалобы отложено на основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 30.08.2021.

В отзывах на кассационную жалобу представители ответчиков сослались на законность и обоснованность состоявшихся судебных актов и попросили отказать в удовлетворении жалобы.

Окружной суд удовлетворил ходатайства ответчиков и третьего лица о проведении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы без участия их представителей.

Представитель Общества не обеспечил явку в судебное заседание 30.08.2021, поэтому в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к доводам жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, а также заслушав представителя истца, явившегося в судебное заседание 30.07.2021, окружной суд не нашел оснований для отмены принятых судебных актов в силу следующего. 

Как усматривается из материалов дела и установили суды, Предприятием 26.11.2019 на электронной площадке https://zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке                          № 31908572129 в форме открытого конкурса на поставку мяса для организации детского питания; начало срока подачи заявок – 27.11.2019, дата окончания подачи заявок – 13.12.2019. 

С извещением на электронной площадке заказчиком размещена документация о проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку мяса для организации детского питания. 

Документация о проведении открытого конкурса подготовлена в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия (пункт 2 раздела «Общие положения» конкурсной документации). 

Начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 3 861 769 рублей. 

При определении количества и стоимости закупаемых товаров, определение начальной (максимальной) цены договора было произведено методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) (пункты 8 и 10 Информационной карты конкурса). 

Пунктом 28 Информационной карты установлены единые требования к участникам запроса предложений конкурса. 

В пункте 29 Информационной карты установлено дополнительное требование к участникам закупки: наличие опыта поставки аналогичных товаров (подтверждается выполненными без штрафных санкций договорами (контрактами) за последние два года, информация о которых размещена в реестре контрактов по 44-ФЗ или реестре договоров по 223-ФЗ в ЕИС в сфере закупок, один из которых – стоимостью не менее начальной максимальной цены договора). 

Разделом III конкурсной документации установлено техническое задание (спецификация) на поставку мяса для организации детского питания и характеристики поставляемого товара: 

1) мясо говядины бескостное (тазобедренный отруб без голяшки) замороженный, объем 7000 кг, сумма 3 024 000 рублей;

2) карбонат свиной без костей замороженный, 2000 кг, сумма 629 340 рублей; 

3) печень говяжья замороженная, 1300 кг, сумма 208 429 рублей. 

В исковом заявлении и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Предприятие сообщило, что Общество заявку на участие в конкурсе не подавало. 

Общество 12.12.2019 обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика, в которой указало, что установленное в пункте 29 Информационной карты конкурса дополнительное требование в том виде, как оно сформулировано заказчиком, не может служить целью определения лучших (регулярных, стабильных) условий исполнения контракта. Установленное в конкурсной документации дополнительное требование к участникам закупки, с одной стороны, не позволяет заказчику получить дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, а с другой ограничивает конкуренцию, нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки, ставит одних в преимущественное положение перед другими. 

В связи с этим, Общество полагало, что заказчик осуществляет закупку с нарушениями требований действующего законодательства и в жалобе просило антимонопольный орган выдать Предприятию предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, приведении положений конкурсной документации в соответствии с требованиями законодательства. 

Конкурсной комиссией Предприятия 16.12.2019 подписан протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, согласно которому в связи с подачей на конкурс единственной заявки комиссией приняты решения о признании открытого конкурса по извещению от 26.11.2019 № 31908572129 несостоявшимся и заключении договора с единственным принявшем участие в конкурсе участником – Предпринимателем по предложенной участником цене контракта 3 748 000 рублей. 

Управление 17.12.2019 в письме № 07-13/4623 сообщило Обществу, что в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) жалобу вправе заявлять лицо, подавшее заявку на участие в торгах либо лицо, не подавшее заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах. Поскольку Общество заявок на участие в конкурсе  № 31908572129 не подавало, у Управления отсутствуют основания для рассмотрения жалобы по существу.

По результатам проведенного конкурса Предприятие (заказчик) и Предприниматель (поставщик) заключили договор от 09.01.2020 № 28 на поставку мяса для организации детского питания в 2020 году, по условиям которого заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке мяса для организации школьного питания в 2020 году в соответствии со спецификацией (пункт 1.1 договора). 

Цена договора составляет 3 748 000 рублей (пункт 2.1 договора). 

В спецификации к договору определены наименование, объем и характеристики поставляемого товара, аналогичные указанным в размещенном в составе конкурсной документации техническом задании. 

Посчитав, что проведенная закупка и заключенный по ее результатам договор от 09.01.2020 № 28 нарушает права и охраняемые законом интересы Общества, последнее обратилось в арбитражный суд с иском.

Кроме того, Общество 27.01.2020 обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании решения Управления, оформленного письмом от 17.12.2019 № 07-13/4623 (дело № А17-554/2020). 

Решением от 18.05.2020 по делу № А17-554/2020 суд признал указанное решение Управления незаконным и обязал последнее рассмотреть вопрос о принятии к рассмотрению жалоб Общества от 12.12.2019 на нарушения требований Закона № 223-ФЗ Предприятием (организатором торгов (заказчиком по договору)) при проведении конкурентных процедур  на основании извещений № 31908572129 и 31908572182. 

Управлением 19.06.2020 жалоба Общества от 12.12.2019 на действия Предприятия при проведении открытого конкурса на поставку мяса для организации детского питания (извещение № 31908572129) рассмотрена по существу; решением                                           № 037/07/6-332/2020 (07-16/2020-025) признана необоснованной. 

Предприятие (заказчик) и Предприниматель (поставщик) подписали 31.07.2020 дополнительное соглашение к договору от 09.01.2020 № 28, в котором в связи с обстоятельствами непреодолимой силы, связанными с распространением новой коронавирусной инфекции, введенными ограничительными мерами, приостановлением деятельности заказчика в период с марта по июнь 2020 и невыборкой заказчиком товара в период действия договора, пришли к соглашению о внесении изменений в пункты 5.1 и 11.1 договора и в спецификацию к договору (пункт 1 соглашения): 

- пункт 5.1 договора изложен в следующей редакции: «срок поставки товара: с 01.01.2020 по 31.12.2020»; 

- пункт 11.1 договора изложен в следующей редакции: «договор вступает в действие с момента его подписания сторонами и действует до исполнения обязательств сторонами, но не позднее 31.01.2021 года». 

Общество 21.09.2020 обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании решения Управления от 19.06.2020 № 037/07/6-332/2020            (№ 07-16/2020-025; дело № А17-7965/2020). 

На момент объявления резолютивной части решения по настоящему делу исковое заявление по делу № А17-7965/2020 к производству не принято. 

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.01.2021 по делу                            № А17-7965/2020 решение Управления от 19.06.2020 № 037/07/6-332/2020                                   (№ 07-16/2020-025) признано незаконным. 

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Предприниматель пояснил, что по состоянию на 06.10.2020 договор от 09.01.2020 № 28 продолжает исполняться сторонами; в период его действия Предпринимателем в адрес Предприятия поставлен товар на общую сумму 1 894 589 рублей 42 копейки.

Отказав в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что права или законные интересы Общества не нарушены; избранный истцом способ защиты права не соответствует порядку, установленному статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приведет к восстановлению прав и законных интересов истца. 

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела. 

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ).

В статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. 

Суды первой и апелляционной инстанций, установили, что истец не доказал нарушений своих прав и законных интересов заключенным договором, не подтвердил реальное намерение на участие в спорной закупке; отметили, что вменяемое заказчику нарушение при проведении закупки не создало объективное препятствие для заявителя в подаче соответствующей заявки. 

Материалами дела подтверждено, что возвращение сторон спорного договора в первоначальное положение невозможно, стороны приступили к его фактическому исполнению, что не оспорено кассатором. 

При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что проведение срочной закупки на оставшийся период может оказаться невозможным с учетом ограничений и сроков проведения закупочных процедур по правилам Закона о закупках. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

В пункте 2 названной статьи указано, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. 

При рассмотрении настоящего спора суды двух инстанций оценили процессуальное поведение истца, цель обращения Общества с иском об оспаривании закупки, его обращение в Управление, принятие соответствующего решения антимонопольного органа, его отмену в судебном порядке и сделали вывод, что требование истца не может быть обеспечено судебной защитой. 

Как обоснованно указали суды двух инстанций, с учетом необходимости ежедневного непрерывного и бесперебойного обеспечения учащихся школ и дошкольных учреждений питанием, осуществление Предприятием в данном случае социально значимых функций, истец, не принявший участие в закупке и не представивший при рассмотрении дела в суде убедительных доказательств наличия у него нарушенных имущественных интересов проведенной конкурентной процедурой, не доказавший восстановление его субъективных прав избранным способом и не лишенный иных способов защиты прав, не вправе требовать признания недействительным договора, заключенного по результатам закупки. 

Оснований для переоценки выводов судов, установленных по делу обстоятельств, у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. 

Нормы материального права применены судами правильно, выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Аргументы, приведенные Обществом в кассационной жалобе, не опровергают выводов судов нижестоящих инстанций и не подтверждают незаконность принятых по делу судебных актов. 

По правилам статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению. 

Мотивы, по которым суд первой инстанции отклоняет или удовлетворяет исковые требования, определяются судом самостоятельно исходя из примененных норм права, в связи с чем несогласие Общества с мотивировочной частью решения не подтверждает незаконность обжалованного акта. 

Вопреки доводам кассатора в обязанности суда не входит установление обстоятельств, которые являются юридически безразличными в рассмотренном споре. 

Приведенная заявителем судебная практика не опровергает выводов судов двух инстанций, и основана на других фактических обстоятельствах.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.10.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 по делу № А17-11091/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Богатырь» – без удовлетворения.           

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

М.Н. Каманова

 Судьи

Е.Г. Кислицын

В.Ю. Павлов