АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-359/2019

г. Магадан

30 октября 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 26 октября 2020 г.  

Решение в полном объёме изготовлено 30 октября 2020 г. 

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Скороходовой В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению первого заместителя прокурора Магаданской области к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в защиту публично-правового образования: муниципального образования «Тенькинский городской округ»; уполномоченный орган публично-правового образования: комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области; 

третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - ОАО «ОлаИнтерКом»; ООО «Тенька»

о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 29.11.2018 № 01-10/3369

при участии представителей:

от заявителя: ФИО2 – прокурор отдела по надзору за соблюдением федерального законодательства, доверенность от 26.10.2020 № 7-31-2020/1908; ФИО3  – старший помощник прокурора города Магадана, доверенность от 13.10.2020;

от ответчика:  ФИО4 – ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 25.08.2020 № 01-10/2791

от иных лиц представители не явились

УСТАНОВИЛ:

заявитель, первый заместитель прокурора Магаданской области, обратился в суд с заявлением в защиту публично-правового образования: муниципального образования «Тенькинский городской округ»; уполномоченный орган публично-правового образования: комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 29.11.2018 № 01-10/3369. 

В обоснование заявленных требований указано на нарушение положений Федерального закона от 21.07.2002 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» при заключении соглашений от 06.06.2018 о замене стороны концессионного соглашения, а также нарушение положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По мнению заявителя, принятие оспариваемого решения создало для ООО «Тенька» преимущественные условия в получении муниципального имущества во временное владение и пользование и воспрепятствовало доступу к муниципальному ресурсу неопределённому кругу лиц, которые также могли иметь намерение приобрести права в отношении муниципального имущества.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по основаниям, изложенным в отзыве. В частности, указывает, что возникшая на территории Тенькинского района ситуация и наличие незначительного промежутка времени до начала отопительного периода, с учётом природно-климатических особенностей района, создавало угрозу срыва отопительного сезона и ущемления прав граждан на обеспечение теплом и охрану здоровья. В целях недопущения размораживания системы отопления и во избежание причинения вреда жизни и здоровью населения КУМИ принял решение о замене концессионера, до проведения конкурентных процедур. 

Определением от 20.06.2019 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Магаданской области по делу № А37-1521/2019.

Определением от 23.09.2020 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования в полном объёме. Также представили дополнительные письменные пояснения от 26.10.2020 № 7-165-2019/2221.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала возражения, изложенные в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом, в судебном заседании участия не принимали.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела 08.05.2015 между администрацией муниципального образования «Посёлок   Усть-Омчуг» и ОАО «ОлаИнтерКом» заключено концессионное соглашение в отношении муниципального имущества - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственности, расположенного на территории муниципального образования «посёлок Усть-Омчуг» со сроком действия по 07.05.2020.

27.06.2016 в  связи с  преобразованием  муниципальных  образований  между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому наименование концедента «администрация муниципального образования «Посёлок   Усть-Омчуг» заменено на «Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области».

25.06.2015 между Комитетом по управлению имуществом Тенькинского района и ОАО «ОлаИнтерКом» заключено концессионное соглашение в отношении муниципального имущества - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственности муниципального образования Тенькинский район Магаданской области, расположенного на территории муниципального образования «посёлок Мадаун» со сроком действия по 25.06.2020.

12.05.2016 в  связи с  преобразованием  муниципальных  образований  между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому слова «муниципальное образование Тенькинский район» заменены на «муниципальное образование «Тенькинский городской округ» Магаданской области», слова «муниципальное образование «посёлок Мадаун» заменены словами «посёлок Мадаун», слова «Комитет по управлению имуществом Тенькинского района» заменены на слова «Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области».

25.06.2015 между Комитетом по управлению имуществом Тенькинского района и ОАО «ОлаИнтерКом» заключено концессионное соглашение в отношении муниципального имущества - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственности муниципального образования Тенькинский район Магаданской области, расположенного на территории муниципального образования «посёлок им. Гастелло» со сроком действия по 25.06.2020.

12.05.2016 в связи с преобразованием муниципальных образований между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому слова «муниципальное образование Тенькинский район» заменены на «муниципальное образование «Тенькинский городской округ» Магаданской области», слова «муниципальное образование «посёлок им. Гастелло» заменены словами «посёлок им. Гастелло и посёлок Транспортный», слова «Комитет по управлению имуществом Тенькинского района» заменены на слова «Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области».

 25.06.2015  между  Комитетом  по  управлению  имуществом Тенькинского района и ОАО «ОлаИнтерКом» заключено концессионное соглашение в отношении муниципального имущества - комплекса движимого и недвижимого имущества коммунальной инфраструктуры, находящейся в муниципальной собственности муниципального образования Тенькинский район Магаданской области, расположенного на территории муниципального образования «посёлок Омчак» сроком действия по 25.06.2020.

12.05.2016 в связи с преобразованием муниципальных образований между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому слова «муниципальное образование Тенькинский район» заменены на «муниципальное образование «Тенькинский городской округ» Магаданской области», слова «муниципальное образование «посёлок Омчак» заменены словами «посёлок Омчак», слова «Комитет по управлению имуществом Тенькинского района» заменены на слова «Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области».

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 06.09.2017 по делу № А37-1519/2017 в отношении концессионера, ОАО «ОлаИнтерКом», введена процедура наблюдения, определением от 05.04.2018 г. введена процедура внешнего управления.

Письмом от 30.05.2018 внешний управляющий ОАО «ОлаИнтерКом» сообщил концеденту об отказе от исполнения концессионных соглашений с 01.06.2018 на основании статей 99, 102 Федерального закона Российской Федерации от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

06.06.2018 на основании указанного уведомления  КУМИ вынесло распоряжение № 243 «О замене концессионера».

06.06.2018 между КУМИ, ОАО «ОлаИнтерКом» и ООО «Тенька» заключено соглашение о замене стороны по перечисленным выше Концессионным соглашениям от 08.05.2015 и от 25.06.2015.

Пунктом 2 каждого из соглашений о замене предусмотрено, что ООО «Тенька» добровольно и с согласия двух других сторон принимает на себя все права и обязанности ОАО «ОлаИнтерКом» по исполнению концессионных соглашений.

В соответствии с указанными соглашениями о замене, имущество было передано от ОАО «ОлаИнтерКом» новому концессионеру - ООО «Тенька».

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом по результатам рассмотрения поступивших из прокуратуры Тенькинского района материалов на действия КУМИ Тенькинского городского округа Магаданской области (далее – КУМИ) по факту неправомерной замены стороны по четырём концессионным соглашениям, заключённым между КУМИ  и ОАО «Олаинтерком» без проведения конкурентных процедур, а также без согласования с антимонопольным органом изменения существенных условий концессионных соглашений.

Согласно части 1 статьи 15  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов, органам или организациям, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев.

В силу с пунктом 9 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закреплённого на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество в порядке, установленном главой 5 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 от 21.07.2002 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях) объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Частью 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионное соглашение заключается путём проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 37 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 37 названного  Закона концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определённым решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

В рассматриваемом случае указанные основания отсутствуют.

Условия представленных в дело концессионных соглашений не регулируют вопросы замены концессионера.

В соответствии с пунктом 1 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях не допускаются передача концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и или водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Согласно части 4 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное статьёй 4 Закона о концессионных соглашениях, и для исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредиторов, права концессионера по концессионному соглашению могут использоваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредиторами в порядке и на условиях, которые определяются концессионным соглашением в соответствии с указанным Федеральным законом. В этом случае между концедентом, концессионером и кредиторами заключается соглашение, которым определяются права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед концедентом и кредиторами). Замена концессионера без проведения конкурса может быть осуществлена с учётом мнения кредиторов на основании решения Правительства Российской Федерации, органа государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, принявших решение о заключении концессионного соглашения, при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинён вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Новый концессионер, к которому переходят права и обязанности по концессионному соглашению, должен соответствовать требованиям к участникам конкурса, установленным указанным Федеральным законом и конкурсной документацией.

ОАО «ОлаИнтерКом» не привлекало денежных средств третьих лиц для исполнения обязательств по концессионному соглашению и не заключало с концедентом и кредитором тройственного соглашения, в связи с чем, основания для применения указанного выше порядка замены концессионера отсутствовали.

В силу пункта 4 части 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда концессионное соглашение может быть прекращено досрочно по решению органа местного самоуправления.

Письмо внешнего управляющего ОАО «ОлаИнтерКом» от 30.05.2018 об отказе от исполнения концессионных соглашений с 01.06.2018 являлось основанием для принятия решения о прекращении концессионных соглашений, но не  для передачи права по концессионным соглашениям ООО «Тенька» без проведения конкурсных процедур.

Таким образом, заключение 06.06.2018 между КУМИ, ОАО «ОлаИнтерКом» и ООО «Тенька» соглашение о замене стороны по Концессионным соглашениям от 08.05.2015 и от 25.06.2015 создало преимущественные условия осуществления ООО «Тенька» хозяйственной деятельности и привело к ограничению конкуренции, нарушению прав неопределённого круга лиц – хозяйствующих субъектов, потенциальных участников конкурсных процедур. 

Аналогичные выводы изложены во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Магаданской области от 22.01.2020 по делу № А37-3321/2019, которым Признать недействительными (ничтожными) соглашение от 06 июня 2018 г. без номера о замене стороны по концессионному соглашению от 25 июня 2015 г. б/н в отношении муниципального имущества, расположенного на территории муниципального образования «поселок Мадаун», заключённое между Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области, открытым акционерным обществом «ОлаИнтерКом» и обществом с ограниченной ответственностью «Тенька»;  соглашение от 06 июня 2018 г. без номера о замене стороны по концессионному соглашению от 25 июня 2015 г. б/н в отношении муниципального имущества, расположенного на территории муниципального образования «поселок им. Гастелло», заключённое между Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области, открытым акционерным обществом «ОлаИнтерКом» и обществом с ограниченной ответственностью «Тенька»; соглашение от 06 июня 2018 г. без номера о замене стороны по концессионному соглашению от 25 июня 2015 г. б/н в отношении муниципального имущества, расположенного на территории муниципального образования «поселок Омчак», заключённое между Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации Тенькинского городского округа Магаданской области, открытым акционерным обществом «ОлаИнтерКом» и обществом с ограниченной ответственностью «Тенька». 

В силу пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 Закона о защите конкуренции, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются, в том числе, поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьёй 39.1 названного Закона.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

Поскольку в данном случае судом установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции  при заключении 06.06.2018 между КУМИ, ОАО «ОлаИнтерКом» и ООО «Тенька» соглашение о замене стороны по Концессионным соглашениям от 08.05.2015 и от 25.06.2015, решение Магаданского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенное в письме от 29.11.2018 № 01-10/3369, не соответствует положениям пунктов 1, 2 части 2 статьи 39 Закона о конкуренции, а также нарушает интересы муниципального образования «Тенькинский городской округ» по эффективному использованию муниципального имущества и права неопределённого круга лиц на добросовестную конкуренцию.

Таким образом, требования первого заместителя прокурора Магаданской области подлежат удовлетворению. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180,181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

1. Требования первого заместителя прокурора Магаданской области удовлетворить.

2. Признать недействительным решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенное в письме от 29.11.2018 № 01-10/3369.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья           В.В. Скороходова