АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А33-29716/2020

г. Красноярск

17 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 марта 2021 года

В полном объеме решение изготовлено 17 марта 2021 года

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Рахмилевича Евгения Вячеславовича (ИНН 246305928074, ОГРН 307246303800012)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства»,

с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Дубльгис» и общества с ограниченной ответственностью «Деливери Клаб»,

при участии:

индивидуального предпринимателя: ФИО1, 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 03.02.2020 № 21, 

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО3, 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту - ИП ФИО1, предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее по тексту – управление, ответчик, антимонопольная служба) об оспаривании решения от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Заявление принято к производству суда. Определением от 12.10.2020 возбуждено производство по делу.

Определением от 10.12.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Дубльгис» (далее по тексту – ООО «Дубльгис») и общество с ограниченной ответственностью «Деливери Клаб» (далее по тексту – ООО «Деливери Клаб»).

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по основаниям, указанным в заявлении, дополнительных пояснениях; предоставил суду видеозапись  карточки кафе «Роща», принадлежащей заявителю, на сайте 2ГИС.

Представитель ответчика требования не признал по доводам, приведённым в отзыве на заявление.

В судебном заседании судом исследована представленная видеозапись, диск с видеозаписью приобщен к материалам дела.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ИП ФИО1 зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 05.10.2020 № ИЭ9965-20-165010258 основным видом деятельности ИП ФИО1 является деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания. 

Полагая, что в действиях ООО «ДубльГИС», ООО «Деливери Клаб» в связи с размещением в карточке кафе «Роща» на ресурсе 2ГИС, принадлежащей заявителю, осуществляющей доставку горячих мясных блюд (ул. Киренского, д.2 «Б» в г. Красноярске),   указания на  скидку 25% по промокоду и кнопки-ссылки, ведущей на сайт либо приложение ООО «Деливери Клаб», имеет место введение потребителя в заблуждение и незаконное использование зарегистрированного предпринимателем товарного знака, в том числе нарушения статей 14.2, 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ИП ФИО1 обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы с заявлением № 825665455 от 08.06.2020 (вх. от 22.06.2020 № 11406) 

По результатам рассмотрения указанного заявления управлением принято решение от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства», которым в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано в связи с отсутствием признаков  нарушения в действиях ООО «Дубльгис» и ООО «Деливери Клаб».

Несогласие предпринимателя с указанным решением явилось поводом его обращения в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Для осуществления указанных функций согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Оспариваемое решение подписано заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, следовательно, уполномоченным должностным лицом компетентного органа.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу, что решение от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства» не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ, нарушает права и интересы заявителя в связи со следующим. 

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

По части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

Пунктами 3.38 и 3.39 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее по тексту - Административный регламент от 25.05.2012 № 339), предусмотрено, что заявитель при подаче заявления, материалов или в течение срока рассмотрения заявления, материалов в дополнение к представленным документам и сведениям вправе представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по мнению заявителя, является важной для принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

По части 6 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

По пункту 1.7 Административного регламента от 25.05.2012 № 339 обязанности должностных лиц при осуществлении государственного контроля заключаются в  исполнении государственной функции в соответствии с настоящим регламентом.

Согласно пункту 3.1 Административного регламента от 25.05.2012 № 339 исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:

- прием и регистрация заявления, материалов;

- рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

Пунктом 1.6. Административного регламента от 25.05.2012 № 339 предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия, состоящая из должностных лиц, вправе:

- привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах;

- запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела;

- привлекать к участию в деле иных лиц.

Пунктом 3.27 Административного регламента от 25.05.2012 № 339 определено, что исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе:

- определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа;

- проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента;

- определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

По части 2 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Согласно части 8 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, пункту 3.42 Административного регламента от 25.05.2012 № 339 по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По пункту 3.43 Административного регламента от 25.05.2012 № 339 антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Основания для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства определены в части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, согласно пункту 2 которой антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 31.07.2019 N С01-605/2019 по делу № А33-27167/2018 оценка доказательств по существу на стадии рассмотрения заявления не осуществляется.

Как указано в пункте 1 части 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

Следовательно, доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, комиссия оценивает именно при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

На стадии рассмотрения заявления речь идет лишь о наличии признаков нарушений, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не об установлении на этой стадии всех юридически значимых обстоятельств, необходимых для вывода о наличии  нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ. 

Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

 На стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуется лишь само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждение этих доводов.

В связи с изложенным заявление, поданное индивидуальным предпринимателем, в антимонопольный орган, должно было быть оценено антимонопольным органом именно в том виде, в котором оно было представлено, и, исходя из того, какие действия сам заявитель  полагал нарушающими антимонопольное законодательство.

Как следует из заявления ИП ФИО1 № 825665455 от 08.06.2020 (вх. от 22.06.2020 № 11406), поданного в антимонопольный орган, предприниматель просил возбудить дело в отношении ООО «ДубльГИС», ООО «Деливери Клаб» по факту нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, использования средства индивидуализации, что образует состав статей 14.2, 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в связи с тем, что:

- кнопка-ссылка, ведущая  на сайт или приложение  ООО «Деливери Клаб» в карточке кафе «Роща» на ресурсе 2ГИС находится непосредственно между названием кафе и его адресом, что создает у потенциального клиента впечатление, что нажав на ссылку, он сможет сделать заказ именно в кафе «Роща», но со скидкой 25%, а в действительности перейдет на предложения конкурентов;

- о данном факте заявитель узнал от клиентов, звонивших ему с вопросом: «Как можно заказать продукцию со скидкой по промокоду из 2ГИС?»;

- точно такое же расположение кнопки – ссылки на свой сайт есть у компаний, которые используют платное размещение в каталоге 2ГИС, только эта ссылка ведет на настоящий сайт компании;

- одновременно с этим напротив наименования его компании в списке появился символ корзинки зеленого цвета, который создает ложное впечатление, что можно совершить покупку прямо в 2ГИС;

- об указанном факте нарушения конкуренции стало известно  05.06.2020, о чем сообщил менеджеру ООО «Дубльгис».

К заявлению приложены: снимок экрана из онлайн – версии 2 ГИС карточки кафе «Роща»; снимок экрана мобильной версии 2 ГИС карточки кафе «Роща»; снимок экрана мобильной версии 2 ГИС список компаний; снимок экрана мобильной версии 2 ГИС компании «Жемчужина»; которой каталог 2ГИС предоставляет платное размещение (пример расположении кнопки); копия свидетельства о регистрации товарного знака кафе «Роща».

В связи с изложенным при рассмотрении настоящего заявления ИП ФИО1 необходимо установить, рассмотрен ли управлением вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с теми признаками, которые были приведены индивидуальным предпринимателем в его заявлении № 825665455 от 08.06.2020 (вх. от 22.06.2020 № 11406), поданном в антимонопольный орган.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

По статье 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Статья 14.8. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусматривает, что не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

По пунктам 5, 7 и 23 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ:

- под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

- под конкуренцией - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- под потребителем - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

По пунктам 4 и 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Товарным рынком признается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, суд соглашается с ответчиком и ООО «ДубльГИС», что для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо наличие следующих обстоятельств, которые должны выполняться все одновременно: действие совершалось хозяйствующим субъектом-конкурентом; направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности относительно иных хозяйствующих субъектов-конкурентов; противоречие действий, хозяйствующего субъекта законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение убытков или представление доказательств реальной возможности причинения убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения вреда его деловой репутации.

То есть, для признания действий недобросовестной конкуренцией должны одновременно выполняться все вышеуказанные условия.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. 

При этом, сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. 

Следовательно, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Помимо указанных элементов состава недобросовестной конкуренции при рассмотрении дел о конкретных видах нарушений, предусмотренных главой 2.1 Федерального закона N 135-ФЗ, требуется установление дополнительных обстоятельств, связанных с составом конкретного вида недобросовестной конкуренции.

Изложенное согласуется с позицией Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, приведенной в постановлении от 01.09.2020 N 15АП-10681/2020 по делу N А32-773/2020.

Решением от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства» в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано в связи с отсутствием признаков его нарушения в действиях ООО «Дубльгис» и ООО «Деливери Клаб».

Принимая указанное решение, ответчик, руководствуясь пунктом 2 части 8, пунктом 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, исходил из того, что: 

- в карточке кафе «Роща» на ресурсе 2ГИС  отсутствует изображение товарного знака №677006, в связи с чем действия ООО «Дубльгис» и ООО «Деливери Клаб» не образуют состав статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ;

- ООО «Дубль Гис», ООО «Деливери Клаб» и ИП ФИО1 не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, так как осуществляют свою предпринимательскую деятельность на разных товарных рынках;

- рассматриваемые действия ООО «Дубль Гис», ООО «Деливери Клаб» не направлены на причинение убытков иным хозяйствующим субъектам-конкурентам, а также не направлены на получение преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности перед иными хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынках оказания информационных и рекламных услуг, разработке компьютерного программного обеспечения, рынке доставки готовых блюд из ресторанов.

Суд признает указанные выводы ошибочными в связи со следующим.

Как следует из материалов дела (в том числе письменных пояснений ООО «Дубль Гис», скриншотов, представленных ИП ФИО1) в Городском Информационном Сервисе «2ГИС.Красноярск» (далее - Сервис 2ГИС) в онлайн и мобильной версиях в карточке кафе «Роща» по адресу: 

<

...> (далее - кафе «Роща») ООО «ДубльГИС» размещены рекламные материалы ООО «Деливери Клаб» «...в том числе предлагающей скидки за заказ... », «... кнопку заказа доставки, при нажатии на которую открывался сайт либо приложение «Деливери Клаб... ».

В Сервисе 2ГИС в карточке кафе «Роща» размещены рекламный текст «Скидка 25% на первый заказ по коду «DA25» с пометкой «реклама», интерактивная кнопка с названием «Заказать доставку еды» с использованием изображения белого бегущего страуса в зеленом квадрате», побуждающая потребителя к целевому действию, в частности, к переходу на соответствующий сайт в сети Интернет либо на приложение «Delivery Club» (для мобильных устройств в мобильной версии 2ГИС).

Сервис 2ГИС представляет собой базу данных:  справочник организаций города и карта в отношении определенной территории. Сервис 2ГИС - это коммерческий продукт, создаваемый на основе общедоступной информации для целей информирования пользователей об организациях, осуществляющих свою деятельность на конкретной территории. 

При этом в соответствии с лицензионным соглашением, размещенным в сети Интернет по адресу: http://law.2gis.ru/licensing-agreement, Сервис 2ГИС не может служить официальным источником для подтверждения адресной и любой иной информации о размещенных в нем объектах и организациях.

Сервис 2ГИС предоставляется конечному пользователю в форме и составе, определяемом на усмотрение правообладателя (ООО «ДубльГИС»).

В отношении каждой организации, присутствующей в Сервисе 2ГИС, содержится справочная информация. Последняя доступна в карточках организаций, не являющихся объектом прав самой организации.

В карточке компании может размещаться два вида информации одновременно:

1)справочно-информационные материалы, не имеющие в качестве основной целипродвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. К такой информации относятся данные о наименовании, фактическом адресе, наличии филиалов, времени работы, номере(ах) телефонов, адресе сайта в сети Интернет, о социальных сетях, способах оплаты, сферах деятельности и пр.

2)реклама в виде графических и/или текстовых рекламных материалов, на которуюраспространяется действие Федерального закона «О рекламе».

В Сервисе 2ГИС, уже содержащем справочно-информационные материалы о компании, на определенный период, согласованный с рекламодателем в соответствующем договоре на оказание рекламных услуг, дополнительно размещаются рекламные материалы конкретной организации (рекламодателя / заказчика).

По окончанию периода размещения рекламы графические и/или текстовые рекламные материалы исключаются из Сервиса 2ГИС, при этом карточка компании со справочной информацией остается в Сервисе 2ГИС.

Объект рекламирования размещаемой в Сервисе 2ГИС рекламы ограничен графическими и/или текстовыми рекламными материалами.

В рассматриваемой рекламе, размещенной в карточке кафе «Роща», текстом рекламного материала является фраза «Скидка 25% на первый заказ по коду «DA25» с пометкой «реклама», интерактивная кнопка с названием «Заказать доставку еды» с использованием изображения бегущего белого страуса в зеленом квадрате», побуждающая потребителя к целевому действию, в частности, к переходу на соответствующий на сайт в сети Интернет www.delivery-club.ru либо на приложение «Delivery Club » (для мобильных устройств в мобильной версии 2ГИС). Объектом рекламирования в данном рекламном материале являлись услуги сервиса «Delivery Club» (www.delivery-club.ru).

Текст рекламного материала: «Скидка 25% на первый заказ по коду «DA25», а также кнопка с названием «Заказать доставку еды» с использованием изображения бегущего белого страуса в зеленом квадрате» не содержат каких-либо прямых ссылок на кафе «Роща». 

Кнопка являлась интерактивной и побуждала потребителя к целевому действию - переход на сайт www.delivery-club.ru или приложение «Delivery Club ».

На указанном выше сайте: 

- подробно изложена информация о сути услуги;

- указана информация о лице, оказывающем рекламируемые услуги;

- в верхней части сайта расположен бренд компании - «Delivery Club » с изображением бегущего страуса; 

- в нижней части сайта расположено фирменное наименование лица, оказывающего услуги, - ООО «Деливери Клаб»;

- переход в мобильном приложении 2ГИС с кнопки с названием «Заказать доставку еды» с использованием изображения бегущего белого страуса в зеленом квадрате», в случае, если на устройстве пользователя не установлено приложение «Delivery Club», осуществляется в магазин покупок и скачивания приложений (App Stоге, Googlе Р1ау Store), где подробно изложена информация о сути услуги, указана информация о лице, оказывающем рекламируемые услуги; если на устройстве пользователя установлено Приложение «Delivery Club», то при клике на кнопку информация о лице, оказывающем рекламируемые услуги, также указывается при переходе.

С учетом вышеизложенного потребитель, как при просмотре карточки кафе «Роща», так и при переходе с рекламного материла на сайт www.delivery-club.ru/Приложение «Delivery Club» понимал, что услуги предоставляются ООО «Деливери Клаб».

Таким образом, основная функция рекламного материала заключалась в переводе потребителя на сайт www.delivery-club.ru/Приложение «Delivery Club» ООО «Деливери Клаб». 

Рекламный материал не может рассматриваться отдельно от сайта www.delivery-club.ru/Приложения, на который он вел. Рекламный материал, неразрывно связанный с сайтом www.delivery-club.ru/Приложением «Delivery Club» является частью этого сайта/Приложения, которые открываются после клика на рекламу, и не может рассматриваться в отрыве от самого сайта/Приложения.

Рекламный материал ООО «Деливери Клаб» размещался в Сервисе 2ГИС на основании Бланка заказа №БЗ_32-32-1491459-CPA от 05.06.2020, заключенного между ООО «ДубльГИС» (исполнителем) и ООО «Деливери Клаб» (заказчиком). 

Рекламная позиция (рекламный материал в терминологии бланка заказа), на которой размещались рекламные материалы заказчика в Сервисе 2ГИС, согласно условиям заключенного бланка заказа, - «Реклама товаров и услуг в карточке партнеров». 

Согласно условиям бланка заказа организации, в профилях которых размещается рекламный материал рекламируемого предприятия в справочнике организаций (рекламируемое предприятие в соответствии с бланком заказа - «Delivery Club, сервис заказа»), именуются партнерами. Перечень партнеров предоставляется заказчиком (пункт 3 бланка заказа). 

Согласно предоставленному ООО «ДубльГИС»  заказчиком - ООО «Деливери Клаб» перечню партнеров,  кафе «Роща» и ООО «Деливери Клаб» на дату заключения бланка заказа являлись партнерами (строка 116 приложения к бланку заказа). 

Учитывая вышеизложенное, суд соглашается с заявителем, что ООО «Деливери Клаб», с целью перенаправления потока клиентов доставки готовых блюд, разместило в карточке кафе «Роща», принадлежащего заявителю, в интернет-ресурсе «2GIS» рекламу ООО «Деливери Клаб», в том числе предлагающую скидки за заказ, создающий ложное ощущение сотрудничества кафе «Роща» с ООО «Деливери Клаб» и кнопку заказа доставки, при нажатии на которую открывался сайт либо приложение «Деливери Клаб», где у клиента появлялась возможность сделать заказ доставки еды у конкурирующих заведений. 

То есть, фактически имело место введение в заблуждение клиентов кафе заявителя, которые заходили в карточку его кафе с целью сделать заказ или узнать информацию о кафе.

Учитывая, что основным видом деятельности ООО «ДубльГИС» является деятельность рекламных агентств, а основным видом деятельности ИП ФИО1 - деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (что лицами участвующими в деле, не оспаривается), указанные субъекты не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами и осуществляют свою предпринимательскую деятельность на разных товарных рынках (сфера обращения товара).

Вместе с тем судом установлено и материалами дела подтверждено, что ООО «Деливери Клаб» и ИП ФИО1 являются хозяйствующими субъектами-конкурентами и осуществляют свою предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке доставки готовых блюд из ресторанов.

Так, основным видом деятельности ИП ФИО1 (согласно выписке из ЕГРИП) является «ОКВЭД 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания». 

Исходя из бланка заказа №БЗ_32-32-1491459-CPA от 05.06.2020, заключенного между ООО «ДубльГИС» (исполнителем) и ООО «Деливери Клаб» (заказчиком), в Приложениях 2ГИС размещается реклама товаров и услуг в карточке партнеров.

Рекламные материалы заказчика, перечень партнеров, в карточках которых   размещается рекламный материал рекламируемого предприятия в справочнике организаций, предоставляются заказчиком - ООО «Деливери Клаб».

В соответствии с пунктом 12 указанного бланка заказчик гарантирует (заверяет об обстоятельствах), что рекламируемое предприятие в справочнике организаций и организации, в профилях которых размещается рекламный материал рекламируемого предприятия в справочнике организаций, являются партнёрами (в том числе в силу прямых договорных отношений), и/или в организациях, в профилях которых размещается рекламный материал рекламируемого предприятия в справочнике организации действительно можно приобрести / заказать соответствующий товар/ работу / услугу. Заказчик гарантирует, что размещение рекламных материалов в порядке, согласованном в п. 1 бланка заказа, не нарушает действующих гарантий и обязательств заказчика перед партнерами. В целях Бланка заказа организации, в профилях которых размещается рекламный материал  рекламируемого предприятия в справочники организаций, именуются партнерами. В случае предъявления Исполнителю каких-либо претензий  партнерами заказчик обязуется от своего имени и за свой счет урегулировать такие претензии и/или иски, и также по требованию исполнителя возместить все документально подтвержденные убытки, причиненные ему в связи с такими претензиями и/или исками. Перечень партнеров предоставляется заказчиком в письменной форме.

В перечне партнеров, являющемся приложением к рассматриваемому бланку, в строке 116 указано следующее: «Роща, кафе, (Красноярск, Академика Киренского, 2Б)», что свидетельствует, в том числе о том, что заявитель и ООО «Деливери Клаб», осуществляющий сервис доставки еды, на дату заключения бланка заказа, являлись партнерами.

Из отчета по бланку заказа №БЗ_32-32-1491459-CPA от 05.06.2020 следует, что ООО «Деливери Клаб» осуществляет доставку еды.

Изложенное опровергает вывод ответчика, что ООО «Деливери Клаб» и ИП ФИО1 не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, так как осуществляют свою предпринимательскую деятельность на разных товарных рынках.

Таким образом, суд полагает, что выводы управления, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В заявлении ИП ФИО1 указал, что ему причинен фактический материальный ущерб в виде недополученной прибыли, а также репутационный вред. Указанные действия длились около 3 месяцев, в том числе в период закрытия заведений общественного питания из-за пандемии короновируса, когда доставка являлась единственным доходом предприятия. 

При указанных обстоятельствах суд полагает, что ответчиком неправомерно отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемое решение не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя  подлежит удовлетворению.

Исходя из части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться, в том числе указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела. 

Судебные акты арбитражных судов не могут подменять собой решения должностных лиц органов государственной власти по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на этих должностных лиц законом прямо не возложена обязанность принятия соответствующих решений. Произвольное вмешательство в компетенцию органа, осуществляющего публичные полномочия, со стороны суда, недопустимо.

Учитывая данное обстоятельство, арбитражный суд полагает, что соразмерной и справедливой будет применение восстановительной меры в виде возложения обязанности на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с целью восстановления прав и интересов предпринимателя повторно рассмотреть заявление предпринимателя, зарегистрированное 08.06.2020 за входящим номером 10406.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении с рассматриваемым заявлением заявителем оплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей. 

Учитывая результат рассмотрения дела, расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 рублей подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

По подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40. Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено.

Излишне уплаченная государственная пошлина по платежному поручению № 66 от 05.10.2020 в размере 2700 рублей подлежит возврату заявителю. 

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с целью восстановления прав и интересов индивидуального предпринимателя ФИО1 повторно рассмотреть заявление предпринимателя, зарегистрированное 08.06.2020 за входящим номером 10406.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу  индивидуального предпринимателя ФИО1 300 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 2700 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 66 от 05.10.2020.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

          Е.М. Чурилина