ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-5351/2017

18 октября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2017 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12268/2017) общества с ограниченной ответственностью «Стройэнергосеть» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2017 по делу № А70-5351/2017 (судья Соловьев К.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройэнергосеть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Карсикко Дом» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 333 270 руб., 

в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области (судья Соловьев К.Л.) участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Стройэнергосеть»  – ФИО2 (доверенность № 22 от 22.07.2017 сроком действия один год); 

от общества с ограниченной ответственностью «Карсикко Дом»  – ФИО3 (доверенность от 05.09.2017 сроком действия один год);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройэнергосеть» (далее – ООО «Стройэнергосеть», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Карсикко Дом» (далее – ООО «Карсикко Дом», ответчик) о взыскании стоимости работ по договору подряда на строительно-монтажные работы от 04.10.2016 № 04/10.1 в размере 317 400 руб. и договорной неустойки в размере 15 870 руб. Кроме того, истец просил отнести на ответчика 45 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2017 по делу № А70-5351/2017 в удовлетворении иска отказано. Этим же решением с ООО «Стройэнергосеть» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 9 665 руб.

            Не согласившись с решением, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

            В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что решение вынесено при отсутствии у истца возможности ознакомиться с отзывом ответчика на иск до начала судебного заседания, кроме того, обществу не направлены документы, приложенные к отзыву. Явка представителя ООО «Стройэнергосеть» в судебное заседание, назначенное на 19.07.2017, в котором был объявлен перерыв до 20.07.2017 и в этот же день вынесено решение, не была обеспечена по уважительным причинам в связи с резким ухудшением здоровья представителя на поздних срока беременности, вследствие чего не были представлены дополнительные доказательства, запрошенные судом в определении от 03.07.2017, заявлены необходимые ходатайства. Суд первой инстанции не дал оценку недобросовестному поведению ответчика, первоначально не отрицавшему поручение выполнения спорных работ. Истец претендует на оплату стоимости фактически выполненных по поручению ООО «Карсикко Дом» работ в пределах обусловленной договором цены. Достоверных доказательств выполнения работ самим ответчиком и иным лицом (ООО «Гранд») не представлено. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе изложены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (акта от 19.07.2017 вскрытия письма с отзывом ответчика, журнала производства работ по договору подряда от 01.11.2016 № 04/10.1, свидетельских показаний директора ООО «Стройэнергосеть» ФИО4 от 17.07.2017), о вызове свидетелем директора ООО «Карсикко Дом» ФИО5 

Ходатайства обоснованы тем, что они не были заявлены суду первой инстанции ввиду наличия уважительной причины неявки представителя истца в судебное заседание (резкого ухудшения здоровья на поздних сроках беременности), в подтверждение чего представлен листок нетрудоспособности, выданный 13.06.2017.

ООО «Карсикко Дом» в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами истца.

От ООО «Стройэнергосеть» поступило письменное ходатайство об истребовании из МИФНС № 10 по Тюменской области материалов по результатам проверочных мероприятий в отношении ООО «Карсикко Дом» на основании поручения № 2.6-78/8599 от 21.08.2017. В обоснование ходатайства указано, что на момент рассмотрения дела истцу не было известно о проведении проверочных мероприятий в отношении ответчика.

В судебном заседании представитель ООО «Стройэнергосеть» поддержал заявленные ранее ходатайства.

Представитель ООО «Карсикко Дом» возражал против их удовлетворения, указав, ч том числе, что журнал производства работ составлен истцом в одностороннем порядке, директор ООО «Карсикко Дом» ФИО5 высказал свою позицию по делу в отзывах.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 8, 9, 65, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отказал в приобщении к материалам дела представленных истцом документов, поскольку им не обоснована невозможность их представления суду первой инстанции по независящим от него обстоятельствам, как того требует статья 268 АПК РФ.

            Признавая ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств не подлежащим удовлетворению, суд апелляционной инстанции исходит из того, что, как усматривается из материалов дела, наличие у представителя истца ФИО6 листка нетрудоспособности, выданного 13.06.2016, не препятствовало ей явиться в судебное заседание суда первой инстанции, назначенное на 03.07.2017, доказательств того, что 19.07.2019, когда было назначено следующее судебное заседание по делу № А70-5351/2017, ее состояние резко ухудшилось (что на поздних сроках беременности предполагает обращение женщины на медицинской помощью), и это не позволило ей сообщить доверителю о невозможности обеспечить свою явку в суд, представить документы во исполнение определения суда от 03.07.2017, заявить ходатайство о вызове свидетеля, заявить ходатайство о перерыве в судебном заседании более, чем один день, либо об отложении рассмотрения спора по существу, не представлено. 

            На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что названные подателем апелляционной жалобы причины непредставления доказательств в обоснование исковых требований уважительными не являются.

Суд апелляционной инстанции полагает, что до предъявления иска и с момента подачи ООО «Стройэнергосеть» заявления в суд 28.04.2017 оно располагало достаточным количеством времени для формирования и представления доказательственной базы в обоснование своих требований.

Отказывая в приобщении к материалам дела акта от 19.07.2017, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчик не отрицает, что не направлял истцу документы, приложенные к отзыву на иск.

Перечисленные выше доказательства будут возвращены истцу вместе с настоящим постановлением.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелем директора ООО «Карсикко Дом» ФИО5, суд апелляционной инстанции, руководствуется частью 3 статьи 268 АПК РФ, пунктом 25 названного выше Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» и исходит из того, что подобного ходатайства суду первой инстанции не было, наличие уважительных причин, препятствующих заявить его суду, как уже отмечено выше, не доказано.

   В удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции отказал, поскольку проверка в отношении ООО «Карсикко Дом» на момент рассмотрения спора судом первой инстанции по существу не велась, в такой ситуации истребование доказательств в суде апелляционной инстанции будут является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции, что противоречит положениям части 2 статьи 268 АПК РФ. Кроме того, необходимость истребования доказательств обоснована истцом предположением наличия в материалах проверки доказательств выполнения ООО «Стройэнергосеть» работ, стоимость которых предъявлена ко взысканию по настоящему иску.

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика высказался согласно доводам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

   Из материалов дела усматривается, что 04.10.2016 между ООО «Карсикко Дом» (заказчик) и ООО «Стройэнергосеть» (подрядчик) заключен договор подряда на строительно-монтажные работы № 04/10.1, по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Реконструкция фермы на 1200 коров под отделение выращивания ремонтного молодняка в возрасте 3-12 месяцев. На 2500 скотомест, с Усть-Ламенка, Голышмановский район, Тюменская область» в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) к договору, заказчик должен принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором сумму согласно расчету договорной цены (приложение № 2).

В приложении № 2 к договору стороны согласовали наименование работ (устройство бетонных работ), их цену (3 540 руб. за 1 куб.м, в т.ч. НДС (18%)) и объём (120 куб.м).

            По утверждению ООО «Стройэнергосеть», им во исполнение условий обозначенного выше договора выполнены работы на общую сумму 437 400 руб., поименованные в акте сдачи-приемки работ № 1 и расчете договорной стоимости (работы по устройству бетонных полов в объеме 25 куб.м на сумму 88 500 руб., по монтажу оборудования на сумму 107 000 руб., по гидроизоляции швов пола на сумму 23 600 руб., по установке швеллера (на поилки, ворота), сварочные работы, шлифовка бетона, снятие старой опалубки на сумму 218 300 руб.), которые с учетом аванса в размере 120 000 руб. ООО «Карсикко Дом» полностью не оплачены.

            Ответчик, возражая против исковых требований, сослался на то, что выполнение работ по монтажу оборудования и установке швеллера им истцу не поручалось, ООО «Стройэнергосеть» они не выполнялись, остальные работы входят в стоимость по договору.

            Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил, в частности, из того, что работы по монтажу оборудования и установке швеллера оплате не подлежат, так как являются дополнительными по отношению к работам, предусмотренным договором между сторонами, работы по устройству бетонных полов, а также работы по гидроизоляции швов пола уже оплачены.

            Вопреки позиции подателя апелляционной жалобы, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований не имеется.

   Учитывая права и обязанности сторон, приведенных в обозначенном выше договоре, отношения по нему подлежат регулированию, в том числе положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах строительного подряда.

   По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

   В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).   

   Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

   Приведенные выше нормы права обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования подрядчиком таких работ с заказчиком ним либо необходимостью немедленных действий в интересах последнего.

            По условиям пункта 1.1 договора № 04/10.1 от 04.10.2016 заказчик должен принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором сумму согласно расчету договорной цены (приложение № 2), где стороны согласовали выполнение работ только по устройству бетонных полов.

            Работы по монтажу оборудования и установке швеллера дополнительными по отношению к работам, порученным подрядчиком по договору № 04/10.1 от 04.10.2016, не являются.

Допустимые доказательств поручения ответчиком истцу выполнения работ по монтажу оборудования и установке швеллера, доказательств согласования с заказчиком их стоимости, либо устно, либо письменно, ответчиком в материалы дела не представлены.

   Заказчик поручение истцу поименованных выше работ как в рамках договора № 04/10.1 от 04.10.2016, так и вне рамок договора отрицает.

   Равно ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие фактическое выполнение работ по монтажу оборудования и установке швеллера, не обозначено (не расшифровано), какое оборудование устанавливалось. Указывая, что им были смонтированы ворота, полученные от ООО «Карсикко Дом», истец акт на передачу давальческого материала не представил. Оснований считать, что указанные в счетах-фактурах № ТЦ-13189 от 26.10.2016 и № ТЦ-13396 от 31.10.2016 чашки алмазные и шкурка шлифовальная требовались не для выполнения работ по устройству бетонных полов, а для производства иных работ, не имеется.

   Вопреки позиции подателя апелляционной жалобы, то, что согласно пункту 2.1 договора № 04/10.1 от 04.10.2016 стоимость оказания услуг/выполнения работ, предусмотренных договором, определяется исходя из фактического объема выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ (оказанных услуг) на основании действующих расценок, не означает, что обозначенные выше работы подлежат оплате ответчиком и что их выполнение не должно было согласовываться с ним.

   Исходя из характера поименованных выше работ, оснований утверждать, что их выполнение вызвано необходимостью немедленных действий в интересах ООО «Карсикко Дом», не имеется.

   Относительно работ по гидроизоляции швов пола на сумму 23 600 руб. суд апелляционной инстанции отмечает, что, учитывая содержание приложения № 2 к договору между сторонами, основания утверждать, что обозначенные работы не входят в работы по устройству бетонных полов, подлежащие выполнению в рамках этого договора, и их стоимость не включена в 3 540 руб. за 1 куб.м, не имеется. Доказательств обратного не представлено.

Учитывая изложенное в совокупности, основания для оплаты работ по монтажу оборудования, установке швеллера и гидроизоляции полов в размере 348 900 руб. (107 000 руб. + 218 300 руб. + 23 600) отсутствуют.

   Проанализировав содержание приложенного к отзыву на иск договора № 132 от 06.10.2016 между ООО «Карсикко Дом» и ООО «Гранд», спецификацию к нему, платежное поручение от 10.10.2016 № 2611 в совокупности с иными имеющимися в материалах дела документами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обозначенные документы нельзя отнести к работам по установке по монтажу оборудования и установке швеллера, стоимость который предъявлена ко взысканию в рамках настоящего дела (статья 67 АПК РФ), в связи с чем ненаправление указанных документов ответчиком истцу прав последнего не нарушает.

            Поскольку, как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в качестве аванса заказчик перечислил подрядчику денежные средства в размере 120 000 руб., что превышает стоимость работ по устройству бетонных полов в сумме 88 500 руб. (25 куб.м х 3 540 руб.), предъявленной ко взысканию в рамках настоящего дела, доказательства поручения заказчиком подрядчику выполнения работ сверх согласованного в договоре объеме отсутствуют, указанные работы оплате не подлежат. 

            Злоупотребление ответчиком правом, что могло бы явиться основанием для применения положений пункта 2 статьи 10 ГК РФ и удовлетворения исковых требований, суд апелляционной инстанции не усматривает.

   Так как отказано во взыскании стоимости работ, требование о взыскании договорной неустойки следует оставить без удовлетворения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного в настоящем постановлении, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаниями для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, а также судебные издержки на оплату услуг представителя, относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2017 по делу № А70-5351/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Ю.М. Солодкевич

Судьи

 

А.С. Грязникова

Д.Г. Рожков