ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-12964/2015

03 июля 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  27 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 июля 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5385/2017) общества с ограниченной ответственностью «Газинвестпроект» на решение Арбитражного суда Тюменской области  от 02 марта 2017 года по делу №  А70-12964/2015 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску муниципального автономного общеобразовательного учреждения гимназия № 83 города Тюмени (ИНН 7203058376, ОГРН 1027200850170) к обществу с ограниченной ответственностью «Газинвестпроект» (ИНН 7202098785, ОГРН 1027200866549) о взыскании неосновательного обогащения, 

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное казенное учреждение «Тюменское городское имущественное казначейство», Счетная палата г. Тюмени,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Газинвестпроект» – представители ФИО2 по доверенности № 7 от 23.06.2017 сроком действия один месяц, ФИО3 по доверенности б/н от 01.08.2016 сроком действия по 31.12.2017;

от муниципального казенного учреждения «Тюменское городское имущественное казначейство» – представители ФИО4 по доверенности № 30 от 20.06.2017 сроком действия по 31.12.2017, ФИО5 по доверенности № 44 от 02.12.2016 сроком действия по 31.12.2017;

от Счетной палаты г. Тюмени – представители ФИО6 по доверенности № 01-399/04 от 02.06.2017 сроком действия один год, ФИО7 по доверенности № 01-202/04 от 23.03.2017 сроком действия один год,

установил:

Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа № 33 города Тюмени обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Газинвестпроект» (далее – ООО «Газинвестпроект») о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 592 382 рублей. 

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать 5 175 779 рублей неосновательного обогащения.

Уточненные исковые требования приняты к рассмотрению.

Определением суда от 25.03.2016 Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа № 33 города Тюмени было заменено на правопреемника - Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение гимназия № 83 города Тюмени (далее – МАОУ гимназия № 83 города Тюмени, истец).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Тюменское городское имущественное казначейство» (далее – МКУ «ТГИК»), Счетная палата г. Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02 марта 2017 года по делу № А70-12964/2015 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Газинвестпроект» в пользу МАОУ гимназия № 83 города Тюмени взыскано 2 683 565 рублей 18 копеек неосновательного обогащения, а также 36 418 рублей расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части, ООО «Газинвестпроект» в апелляционной жалобе просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на отсутствие завышения стоимости работ в отношении работ по устройству штукатурных слоев, по уходу за газонами, по укладке территории брусчаткой. Заявитель указал, что в связи с изменением требований заказчика в части укладки брусчатки на основной территории школы, были применены иные материалы, которые отвечали требованиям для проезда спецтехники в чрезвычайных ситуациях; стоимость материалов, указанная смете (расценка СЦМ-403-0101), не соответствовала цене использованного материала; при этом внесение изменений в смету в данной части было согласовано с заказчиком. При определении объема выполненных работ не учтена высота штукатурного слоя на участках стен, закрытыми конструкциями полов. В связи с  этим, по мнению ответчика,  имеется  необходимость проведения дополнительной экспертизы. 

От МАОУ гимназия № 83 города Тюмени, МКУ «ТГИК», Счетной палаты г. Тюмени поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят суд апелляционной инстанции оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), размещена на сайте суда в сети Интернет. 

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителя истца, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 156 АПК РФ. 

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Газинвестпроект» поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители Счетной палаты г. Тюмени, МКУ «ТГИК» поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

До начала судебного заседания от ответчика поступило ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части удовлетворения требований к ООО «Газинвестпроект» в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для отмены решения суда.

Между муниципальным автономным общеобразовательным учреждением средняя общеобразовательная школа № 33 города Тюмени (заказчик), ООО «Газинвестпроект» (подрядчик) и МКУ «ТГИК» (учреждение) заключен договор от 10.04.2012 № 14 (л.д. 41-48, т. 1), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту муниципального автономного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа № 33 города Тюмени, расположенного по адресу: 

<

...>, а заказчик  - обеспечить приемку выполненных работ, оплатить их результаты. Учреждение приняло на себя обязательства по осуществлению строительного контроля за выполняемыми подрядчиком работы. 

Согласно дополнительному соглашению № 5 к договору его цена составляет 113 939 735 рублей 70 копеек, в том числе НДС.

17 ноября 2014 года сторонами подписано соглашение о расторжении договора с момента подписания сторонами данного соглашения, в соответствии с пунктом 2 которого сумма исполненных подрядчиком обязательств на момент подписания соглашения составляет 112 721 707 рублей 92 копеек. Данная сумма оплачена заказчиком. В подтверждение факта оплаты выполненных работ истцом в материалы дела представлены платежные поручения (л.д. 61-105, т. 1)

На основании распоряжения от 23.03.2015 № 01-266/09 Счетной палатой города Тюмени было проведено контрольное мероприятие «Проверка целевого и эффективного использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2012-2014 годах на капитальный ремонт МАОУ СОШ № 33, расположенного по ул. Союзная, 135», по результатам которого составлен акт проверки от 13.05.2015 (л.д. 106, т. 1), содержащий ряд выявленных несоответствий, приведших к искажению стоимости выполненных работ, в том числе в отношении:

- работ по устройству штукатурных слоев;

- работ по уходу за газонами;

- работ по укладке территории брусчаткой.

МАОУ гимназия № 83 города Тюмени, ссылаясь на то, что при исполнении договора от 10.04.2012 № 14 имело место завышение стоимости и объемов выполненных ответчиком работ в общей сумме 5 175 779 руб., обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неосновательного обогащения. 

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Судом первой инстанции установлено, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ составила 112 721 707  рублей 92 копеек. Работы сданы по актам приема передачи и оплачены истцом в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями (л.д. 61-105, т. 1).

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 № 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Выше указывалось, что по результатам проверки целевого и эффективного использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2012-2014 годах на капитальный ремонт МАОУ СОШ № 33, Счетной палатой города Тюмени был выявлен ряд несоответствий, приведших к искажению стоимости выполненных работ (акт проверки от 13.05.2015). Счетной палатой осуществлялась проверка фактически выполненных объёмов на предмет соответствия их работам, предъявленным в актах формы КС-2 и правильности определения их стоимости, правильности применения расценок, норм накладных расходов и сметной прибыли. 

Суд первой инстанции,  оценив представленные доказательства, пришел к выводу о завышении ответчиком стоимости предъявленных к оплате истцу работ на общую сумму 2 683 565, 18 руб. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции о завышении стоимости в отношении работ по укладке территории брусчаткой, устройству штукатурных слоев и работ по  благоустройству.

Согласно акту проверки от 13.05.2015 сумма завышения стоимости работ по устройству брусчатки составила 1 647 627 рублей. 

При этом по результатам проверки Счетной палатой установлено следующее. 

Проектной документацией на проведение работ по капитальному ремонту объекта предусмотрена стоимость укладки тротуаров брусчаткой по расценке ТЕР27-07-003-02 «Устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком» со стоимостью материала по расценке СЦМ-408-9221-3 «Плитка (брусчатка) тротуарная цветная вибропрессованная: квадрат, восьмиугольник» 162,44 рублей за м2.

В сметном расчете к договору стоимость устройства тротуаров установлена по расценке ТЕР27-07-003-02 и стоимость материала покрытия по СЦМ-403-0101 «Плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки, марки 300, толщина 10 мм» 59,64 рублей за м2.

В актах выполненных работ КС-2 по благоустройству территории школы: №71 от 31.07.2013, № 93 от 30.09.13, № 109 от 11.02.14, № 113, 114, 117, 118 от 24.09.14 предъявлена стоимость устройства брусчатки на тротуарах по расценке ТЕР11-01-025-02 «Устройство покрытий из брусчатки на цементном растворе с заполнением швов». 

Данная расценка содержит следующие виды работ: подготовка оснований, огрунтовка битумной мастикой, устройство покрытий на цементном растворе с заполнением швов цементным раствором.

Между тем, при проверке установлено, что при укладке брусчатки на территории школы выполнение вышеперечисленных работ не соответствует данной расценке.

В актах на скрытые работы № 9, 15 от 28.06.2013, 31.07.2013 освидетельствованы работы на устройство выравнивающего слоя из песко-цементной смеси. Данная работа входит в состав расценки ТЕР27-07-003-02 «Устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком».

По актам выполненных работ формы КС-2 укладка брусчатки на территории школы выполнена на площади 2586,6 м2.

Оплата стоимости работ по устройству брусчатки на территории у главного входа произведена по расценке ТЕР27-07-003-02, оплата стоимости выполненных работ на территории внутреннего двора и дорожек на площади 1 632,82 м2 – по расценке ТЕР11-01-025-02.

Между тем, технология производства работ по укладке брусчатки на территории у главного входа по сравнению с укладкой на тротуарах однотипная, при производстве работ выполнен выравнивающий слой из песко-цементной смеси (акт на скрытые работы №6 от 15.08.2012).

Расценка ТЕР11-01-025-02 содержит другие виды работ. 

На основании изложенного Счетной палатой сделан перерасчет стоимости укладки брусчатки на территории внутреннего двора по расценке ТЕР27-07-003-02. Разница в применении расценки при пересчете составила 278 178 рублей.

В вышеуказанных актах КС-2 № 71 от 31.07.2013, № 93 от 30.09.13, № 109 от 11.02.14, № 113, 114, 117, 118 от 24.09.14 по площади 790,11м2 и № 19 от 05.10.12, № 115,116 от 24.09.14 по площади 953,80 м2 брусчатка оплачена по расценке СЦМ-408-9221 «Брусчатка» по стоимости 237,70 рублей за м2 (цена по состоянию на 2001).

Между тем, как установлено Счётной палатой, в исполнительной документации отсутствуют подтверждающие документы о соответствии материала. 

По запросу Счётной палаты от подрядчика предоставлен сертификат соответствия (№0877763) на примененный материал - плиты бетонные тротуарные, изготовитель ООО «Тюмень-РегионСтрой». Визуальным осмотром определено, что уложено покрытие из брусчатки бетонное, формы «кирпич» серого цвета.

При сравнении характеристик на информационном листе организации изготовителя фактических данных (размеры, вид) установлено, что стоимость материала соответствует расценке СЦМ-408-9221-4 «Плитка (брусчатка) бетонная тротуарная серая: квадрат, восьмиугольник, кирпич, волна, ромб» по стоимости 138,70 рублей за м2.

На основании изложенного Счетной палатой выполнен перерасчет стоимости, разница в применении расценки составила 1 369 449 руб.

Ответчик, возражая против иска в данной части указал, что в связи с изменением требований заказчика в части укладки брусчатки на основной территории школы, были применены иные материалы, которые отвечали требованиям для проезда спецтехники в чрезвычайных ситуациях; стоимость материалов, указанная смете (расценка СЦМ-403-0101) не соответствовала цене использованного материала; при этом внесение изменений в смету в данной части было согласовано с заказчиком. 

Действительно, из локального сметного расчета № 02-01-12 (л.д. 66, т. 4) следует факт согласования расценки СЦМ-408-9221 по 237,7 руб. за единицу с МКУ «ТГИК», выполняющим контрольные функции. 

Между тем, вопреки мнению заявителя, данное обстоятельство не опровергает обоснованности исковых требований в указанной части, учитывая, что перерасчет стоимости произведен исходя из расценок фактически применённого ответчиком материала.

Как указывалось выше, Счётной платой установлено, что стоимость фактически использованного подрядчиком материала брусчатки соответствует иной расценке (СЦМ-408-9221-4), отличной от согласованной в смете (СЦМ-408-9221).

При этом доказательства того, что при выполнении данного вида работ ответчик использовал материалы, соответствующие согласованной в смете расценке, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, суду не представлены. Документы на приобретение  плитки  в материалах дела отсутствуют. 

Указаное также относится к применению расценки ТЕР11-01-025-02, поскольку, не доказано применение технологии, предусмотренной данной расценкой. 

Поэтому согласование данной расценки с заказчиком (локальный сметные расчет № 02-01-12, л.д. 66, т. 4) не дает право подрядчику требовать оплаты,  поскольку работы, предусмотренные расценкой, подрядчиком фактически не выполнены. 

Следовательно, учитывая результаты проведённой проверки, отсутствие доказательств применения материалов, соответствующих расценке, согласованной в смете, оснований полагать, что стоимость работ за устройство брусчатки на территории школы, предъявленная ответчиком и оплаченная истцом, не является завышенной, у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Ссылка заявителя на положения статьи 710 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, на том основании, что по смыслу указанной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы (которые, например, позволили бы ускорить выполнение заказа или потратить меньшее количество материала, чем планировалось), при условии, что качество работ не пострадало. 

Между тем, ответчиком данные обстоятельства не доказаны. Само по себе применение более дешевых материалов и применение технологии производства работ, не предусмотренной согласованными расценками, не является экономией подрядчика по смыслу указанной нормы.  

Доводы жалобы в соответствующей части суд апелляционной инстанции отклоняет. 

Согласно акту проверки от 13.05.2015 сумма завышения  объемов работ по устройству штукатурных слоев составила 2 359 916 рублей. 

По результатам проверки Счетной палатой установлено следующее. 

Проектно-сметной документацией предусмотрено сплошное выравнивание поверхностей из сухих растворных смесей толщиной до 10 мм на площади 6664,75 м2 с расходом сухой растворной смеси 5 кг на 1 м2.

В актах приёмки выполненных работ формы КС-2 за период с мая 2012 по сентябрь 2013 года принимались и оплачивались виды и объёмы работ по конструкции отделки стен, отличающиеся от проектно-сметной документации:

- улучшенная штукатурка цементно-известковым раствором толщиной слоя 40 мм на площади 6974,04 м2;

- сплошное выравнивание поверхностей из сухих растворных смесей толщиной 10 на площади 7040,494 м2 (6974,04+22,97+43,484);

- стоимость   сухой   растворной   смеси   «Ротбанд»   в   объёме   68288,1144   кг (67645+222,7+420,4144).

Актом контрольного обмера (осмотра) № 4 от 17.04.2015 подтверждено следующее: 

- устройство штукатурного слоя цементно-песчаным раствором толщиной 40 мм на площади 5740,4 м2 (4275+1465,4); 

- сплошное выравнивание из сухой растворной смеси «Ротбанд» на площади 4275 м2.

Также актом контрольного осмотра (обмера) № 3 от 16.04.2015 подтверждено, что толщина выравнивающего слоя из сухой растворной смеси «Ротбанд» составляет 5 мм и расход сухой растворной смеси «Ротбанд» составляет 5 кг на 1 м2 в соответствии с проектно-сметной документацией, то есть 21375 кг (4275*5, где 4275 м2 - площадь выровненных стен, 5 кг - расход сухой смеси «Ротбанд» на 1 м2).

На основании изложенного проведена корректировка объёмов работ по устройству штукатурных слоев.

В рамках дела была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Тюменской области.

На разрешение экспертам был поставлен, в том числе, следующий вопрос: установить, соответствует ли объем работ, фактически выполненных ООО «Газинвестпроект» по договору № 14 от 10.04.2012 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МАОУ СОШ №33 г. Тюмени, расположенного по адресу: 

<

...>, по оштукатуриванию цементно-песчаным раствором толщиной 4 см, выравниванию поверхности сухими смесями толщиной 0,5 см с расходом сухой растворной смеси 5 КГ/IM.KB. актам выполненных работ, в случае несоответствия - установить размер завышения/занижения стоимости работ.

В экспертном заключении от 19.12ю.2016 № 042-05.3-0018.Д. сделаны следующие выводы (т.8).

При осмотре и обследовании объекта были проведены обмерные работы на 1-ом, 2-ом и 3-ем этажах здания для определения объема фактически выполненных ООО «Газинвестпроект» работ по оштукатуриванию стен цементно-песчаным раствором и выравниванию поверхности сухими смесями. В помещениях школы выполнены подвесные потолки. При вскрытии конструкции потолка определена высота оштукатуренных поверхностей: высота помещения от пола до низа конструкций подвесного потолка плюс 100мм высоты за потолочным пространством. На основании выполненных обмеров определена площадь оштукатуренных поверхностей:

№ пом.

Площадь стен,

Площадь откосов,

по плану

м2

м2

1 этаж

1912,26

261,21

2 этаж

2106,28

271,29

3 этаж

1321,48

216,97

Лестницы

454,05

44,11

5794,07

793,58

Всего на здание

6587,65

Для определения состава и толщины слоев были произведены контрольные вскрытия в двух местах на каждом этаже. В помещениях лестниц вскрытия оштукатуренных поверхностей не выполнялось по просьбе представителя администрации школы и с согласия сторон, из-за отделки стен плиткой. 

Толщина отделочных слоев в помещениях принята усредненно: для стен: цементно-песчаный раствор - 40мм, сухие смеси - 10мм, для откосов: цементно-песчаный раствор -40мм, сухие смеси -30мм.

В результате проведенных исследований, в том числе, анализа актов приемки выполненных работ, установлено, что объем работ, фактически выполненных ООО «Газинвестпроект» по договору № 14 от 10.04.2012 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МАОУ СОШ №33 г. Тюмени, расположенного по адресу: 

<

...>, по оштукатуриванию цементно-песчаным раствором и выравниванию поверхности сухими смесями не соответствует объемам работ представленных в актах приемки выполненных работ.

Подробно результаты исследования указаны в таблицах № 10, 11 экспертного заключения (т. 8).

Возражения ответчика в данной части сводятся к несогласию с выводами судебной экспертизы.

В частности, заявитель ссылается на то, что при определении объема выполненных работ не учтена высота штукатурного слоя на участках стен, закрытых конструкциями полов. В связи с этим, по мнению ответчика, существует необходимость проведения дополнительной экспертизы, о чем было заявлено при рассмотрении дела судом первой инстанции и рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции. 

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, отклоняет приведенные доводы и заявленное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, отмечая следующее.

Назначение дополнительной экспертизы определяется по правилам части 1 статьи 87 АПК РФ, согласно которой, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» дополнительная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По мнению суда, указанные ответчиком доводы относительно неполноты исследования, так как штукатурный слой под устройством пола не был принят к учету, не могут повлиять на выводы экспертизы. 

Из пояснений третьего лица следует, что бетонирование (устройство) полов имело место до проведения работ по оштукатуриванию стен,  что следует из представленных  на обозрение суда в судебном заседании  актов освидетельствования  скрытых работ, журнала производства работ.  

Эти пояснения ответчиком не опровергнуты. 

Указывание на то, что определение объемов выполненных работ по оштукатуриванию производилось без вскрытия покрытий на лестничных площадках, также не свидетельствует о необоснованности  сделанных экспертами выводов. Поскольку,  как видно из заключения, вскрытие  не проводилось при отсутствии возражений ответчика, а примененный метод подсчета (усредненный) не противоречит существу исследованных работ. 

Стоимость фактически выполненных работ по оштукатуриванию и выравниванию стен определена экспертами также на основании представленной исполнительной документации. 

С целью  разрешения  разногласий сторон на разрешение экспертам был поставлен вопрос: установить объем фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Газинвестпроект» работ по указанному договору по благоустройству газонов отраженным в актах приемки работ с учетом эрозии почвы, выветривания, вымывания, усадки грунта, иных факторов, в том числе, в течение периода времени после сдачи работ в июле 2013 года, в случае несоответствия - установить размер завышения/занижения стоимости работ

Согласно выводам эксперта было установлено, что искусственный плодородный слой составляет в среднем 37 см. С учетом усадки слой на момент создания газона не превышал 50 см.

Таким образом, были сняты разногласия сторон по высоте плодородного строя. Исковые требования были уточнены истцом в соответствующей части. 

В связи с чем,  не имеется необходимости проведения дополнительной экспертизы для определения объема выполненных работ с учетом эрозии почвы, выветривания, вымывания, усадки грунта, иных факторов. 

Однако по результатам топографической съемки выполненной силами ООО «Земля» площадь газона обыкновенного составила 10 558,3 м2. Таким образом, объем искусственного плодородного слоя составил: 10558,3 х 0,5 = 5279,15мЗ.

На основании выполненных исследований выявлено, что объем искусственного плодородного слоя по актам приемки выполненных работ составил 10 830,73мЗ (таблица № 1), что не соответствует объему искусственного плодородного слоя, установленного экспертами в процессе натурного обследования - 5279,15мЗ.

Сумма по актам выполненных работ: 4 677 035 руб. + 841 866,30 руб. (НДС 18%) = 5 518 901, 30 руб.

Сумма фактически выполненных работ: 4 123 040 руб. + 742 147,2 руб. (НДС 18%) = 4 865 187, 20 руб.

Проектное решение в процессе выполнения работ менялось. Присутствуют участки, на которых изначально предусматривалось устройство газонов, но, впоследствии на данных участках ответчиком было выполнено твердое покрытие (асфальтобетон, брусчатка).

Сумма превышения объёмов работ, указанных в актах выполненных работ над фактически выполненными работами составляет: 5 518 901,30р. - 4 865 187,20р. = 653 714,10 руб. с учётом НДС (18%).

Сумма завышения в размере 70 317 рублей, заявленная истцом по объему земли (пункт 7 акта проверки от 13.05.2015, л.д. 131-132, т. 1) была им откорректирована, в связи с тем, что объем земли внесенной на территорию газонов по актам выполненных работ составил 10830, 73 м3, а в процессе натурного обследования установленного экспертами – 5 279, 15 м3, соответственно сумма завышения объемов работ составила 653 714,10 руб. Таким образом, сумма завышения за минусом 70 317 рублей составила 538 397 руб.

Учитывая, что площадь определена экспертами экспериментально, доводы ответчика о том,  что, предъявленная по актам площадь соответствует проектным решениям, обоснованность исковых требований не опровергает. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ООО «Газинвестпроект», изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения в обжалуемой части, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Расходы по уплаченной государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 02 марта 2017 года по делу № А70-12964/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин

                       А.Н. Глухих