№09АП-72279/2023

Дело № А40-264515/22

г. Москва

07 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 07 декабря 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Титовой И.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ЭЛИТА", ООО "МГ ГРУПП",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2023 по делу № А40-264515/22,

по иску ООО "ЭЛИТА" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к ООО "МГ ГРУПП" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании,

по встречному исковому заявлению об уменьшении стоимости работ, 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от  25.01.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  11.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Элита» (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «МГ ГРУПП» (ответчик) о взыскании задолженности по договору №23-04/СП от 23.04.2021 в размере 21.761.889,99 рублей, пени в размере 5.613.479,52 рублей, пени по дату фактического исполнения обязательств. 

ООО «МГ ГРУПП» заявило встречный иск к ООО «Элита» об уменьшении стоимости работ по договору №23-04/СП от 23.04.2021 на сумму в размере 8.640.631 рублей, о взыскании убытков в размере 1.350.530,63 рублей, неустойки в размере 8.911.493,95 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от  04.09.2023 с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Элита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) взыскана сумма задолженности согласно Договору подряда от 23.04.2021 № 23-04/СП в размере 18.507.941 руб. 41 коп., пени за просрочку исполнения обязательств за период с 02.10.2022 по 29.08.2023 в размере 1.307.979 руб. 04 коп., а также  с 30.08.2023 по день фактической уплаты задолженности из расчета ключевой ставки Банка России за соответствующий период. В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказано.

По встречному требованию  с Общества с ограниченной ответственностью «Элита» (ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (ОГРН 

<

***>) взыскана неустойка за нарушение срока выполнения работ по Договору № 23-04/СП от 23.04.2021 за период с 01.08.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 27.01.2023 в размере 1.580.527  руб. 50 коп., расходы по проведению судебной экспертизы в размере 470.000 руб. и государственная пошлина в размере 28.805  руб. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Произведен зачет первоначальных и встречных требований, согласно которому с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Элита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) взысканы денежные средства в размере 17.736.587  руб. 95 коп., пени с 30.08.2023 по день фактической уплаты задолженности из расчета ключевой ставки Банка России за соответствующий период.

Не согласившись с решением суда,  ООО «Элита»  и ООО «МГ ГРУПП»  обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене  в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального  права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб. 

В порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от истца поступили письменные пояснения, пояснения приобщены к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,   23.04.2021 между Обществом с ограниченно ответственностью ООО «Элита» (далее - ООО «Элита, подрядчик, Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (далее - ООО «МГ ГРУПП», заказчик, Ответчик) был заключен договор № 23-04/СП (далее - Договор) на выполнение работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств в Пресненском районе города Москвы. 

В соответствии с абзацем вторым пункта 2.1 Договора общая ориентировочная стоимость Работ по Договору, в соответствии со Сводным сметным расчетом (Приложение № 3 к Договору) составляет 27 260 000,00 (двадцать семь миллионов двести шестьдесят тысяч 00/100) рублей, в том числе НДС 20% - 4 543 333,33 рублей. 

Согласно абзацу третьему пункта 2.1 Договора окончательная цена Договора определяется на основании подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3). 

Согласно абзацу четвертому пункта 2.1 Договора общая цена Договора определяется совокупностью подписанных сторонами Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3). 

В соответствии с пунктами 2.5, 2.5.1 и 2.5.2 Договора, заказчиком не производятся авансовые платежи по Договору. Оплата по Договору осуществляется Заказчиком в следующем порядке: заказчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ, в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего расчетного счета на расчетный счет Подрядчика, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ (по форме Приложения № 1 к Договору), Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставленного Подрядчиком счета, счета-фактуры, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 40 (сорока) банковских дней. 

В соответствии с пунктом 5.3 Договора подрядчик вправе требовать своевременного подписания заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ по Договору на основании представленных Подрядчиком отчетных документов и при условии истечения срока, указанного в статье 4 Договора.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик неоднократно получал все предусмотренные договором документы, однако, злоупотребляя правом, всякий раз при отсутствии замечаний к составу, качеству и пр. по выполненным работам - указывал на неполучение той или иной документации. 

В соответствии с пунктом 4.6 Договора подписанный заказчиком и подрядчиком Акт сдачи-приемки выполненных работ и предъявленный подрядчиком заказчику счет на оплату стоимости выполненных работ являются основанием для оплаты Подрядчику выполненных работ.

Согласно пункту 5.3.2 Договора Подрядчик вправе требовать своевременной оплаты выполненных работ в соответствии со статьей 2 Договора.

Таким образом, поскольку ответчик уклоняется от подписания соответствующих актов, по мнению истца, они были подписаны 16 марта 2022 года в одностороннем порядке в рамках п.4. ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако, несмотря на то, что обязательства по Договору истцом исполнены, результаты работ переданы Заказчику Подрядчиком в согласованные сроки и в полном объеме, до настоящего времени выполненные работы на сумму 21 761 889,99 рублей ответчиком не оплачены.

Пунктом 7.7. Договора предусмотрена пеня, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства Заказчиком, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства в размере 1/100 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. 

Согласно расчету истца за период с 02.10.2022 по 29.08.2023 сумма пени составила 5.613.479,52 руб.

02.11.2022 истец обратился в адрес ответчика с требованием об уплате задолженности и неустойки по Договору. 

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в суд со встречными требованиями об уменьшении стоимости работ по договору №23-04/СП от 23.04.2021 на сумму в размере 8.640.631 рублей, о взыскании убытков в размере 1.350.530,63 рублей, неустойки в размере 8.911.493,95 рублей. Указанные требования мотивированы тем, что работы в установленные сроки и надлежащего качества выполнены не были, также не была представлена необходимая исполнительная документация, в связи с чем работы не могут иметь потребительскую ценность для передачи конечному заказчику. Ответчик указал на наличие недостатков, стоимость устранения которых составляет 8.640.631 руб., в связи с чем, по мнению ответчика, в данной части работы оплате не подлежат. Кроме того, из позиции ответчика следует, что Заказчик должен будет устранить недостатки некачественных работ своими силами или с помощью привлечения сторонней организации, при этом цены на строительные материалы и работы выросли на 15,63%. С учетом изложенного, разница между стоимостью работ по установке архитектурно-художественной подсветки по Договору и стоимостью устранения недостатков некачественно выполненных работ, с учётом цен по состоянию на 2023 год, составляет не менее 1.350.530,63 руб. и, по мнению ответчика, является убытками Заказчика.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом в обоснование требований о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в материалы дела представлены: Акт № 1 о приемке выполненных работ (Форма КС-2) от 12.01.2022 на сумму 5 780 393,42 руб., Справка № 1 о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) от 12.01.2022 на сумму 5 780 393,42 руб., Акт № 2 о приемке выполненных работ (Форма КС-2) от 13.01.2022 на сумму 12 794 497,55 руб., Справка № 2 о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) от 13.01.2022 на сумму 12 794 497,55 руб., Акт № 3 о приемке выполненных работ (Форма КС-2) от 14.01.2022 на сумму 1 584 208,82 руб., Акт № 4 о приемке выполненных работ (Форма КС-2) от 14.01.2022 на сумму 1 602 790,20 руб., Справка № 3 о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) от 14.01.2022 на сумму 3 186 999,02 руб., Акт сдачи-приемки выполненных работ от 14.01.2022 на сумму 21 761 889 рублей 99 копеек с доказательствами их направления в адрес ответчика.

Однако, с учетом возникшего между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2023 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Судебная экспертиза» ФИО4 и ФИО5

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 

1)Установить, имеются ли недостатки работ, выполненных ООО «Элита» по Договору строительного подряда № 23-04/СП от 23.04.2021? 

2)Определить стоимость некачественно выполненных работ (работ с недостатками), выполненных ООО «Элита» по Договору строительного подряда № 23- 04/СП от 23.04.2021. 

3)Определить стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО «Элита» по Договору строительного подряда № 23-04/СП от 23.04.2021 в ценах на дату проведения экспертизы.

Согласно представленному АНО «Судебная экспертиза» в материалы дела заключению, эксперты пришли к выводам о том, что в выполненных работах по договору имеются недостатки в части установки светильников, а также выявлена некорректная работа некоторых светильников. Стоимость некачественно выполненных работ по расчетам экспертов составила 1.101.743,18 рублей, а стоимость устранения недостатков  2.152.205,40 рублей.

Таким образом, стоимость качественно выполненных истцом работ, подлежащих оплате, составляет 18 507 941,41 руб.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения эксперта.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы. 

Доводы истца относительно выводов судебной экспертизы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенной экспертизы, назначенной в связи с необходимостью в наличии специальных знаний.

В силу ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно п. 1 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является именно заключение эксперта.

Как указывалось ранее, в рассматриваемом случае результатами судебной экспертизы фактически установлено выполнение ответчиком работ ненадлежащего качества на сумму 1.101.743,18 руб.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что несмотря на неоднократные обращения ответчика в адрес истца с требованиями об устранении недостатков, фактически истец к устранению недостатков в выполненных работах не приступил.

При этом, судом отмечается, что вопреки доводам жалобы истца наличие устранимых недостатков не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, однако сумма оплаты должна быть уменьшена на стоимость работ по их устранению, в связи с чем в рассматриваемом случае подлежит применению расчет стоимости выполнения работ по устранению выявленных недостатков, отраженных в экспертном заключении, согласно которому, стоимость приведения результата работ в надлежащее качество составляет 2.152.205,40 руб.

Аналогичная позиция изложена  в определении Верховного Суда РФ N 302-ЭС19-13748 от 20.08.2019 по делу N А78-14852/2016.

В настоящем случае заявленное встречное требование по существу представляет собой такой способ защиты прав заказчика, как соразмерное уменьшение установленной за работу цены.

При этом как по своему правовому содержанию, так и по материальному выражению (в частности, за счет включения дополнительной стоимости работ и расходных материалов на устранение недостатков) такой способ защиты нарушенного права как соразмерное уменьшение цены работ охватывается возмещением стоимости устранения недостатков, которые по своей правовой природе по существу являются убытками (реальным ущербом), которые понес заказчик вследствие ненадлежащего выполнены работ.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2014 N ВАС-5823/14 по делу N А56-57789/2012 указано, что каждая из мер, установленных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других.

При таких обстоятельствах установленные фактические обстоятельства позволяют применить положение абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Поскольку выполненные истцом работы имеют недостатки, судом первоначальные исковые требования правомерно уменьшены на сумму необходимую для устранения недостатков - 3 253 948 руб. 58 коп., в связи с чем требования истца по первоначальному иску удовлетворены на сумму 18 507 941 руб. 41 коп.

При этом, вопреки позиции ответчика то обстоятельство, что истцом не передана исполнительная документация, не может являться основанием для соответствующей неоплаты работ, поскольку согласно ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу вышеуказанной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

В данном случае заказчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Вместе с тем, документов, свидетельствующих о том, что выполненные истцом работы на сумму 18 507 941 руб. 41 коп. не представляют для ответчика интереса, не имеют потребительской ценности, фактически не использованы и не могут быть использованы, в материалы дела в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Требование ответчика о взыскании убытков в размере 1.350.530,63 рублей правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения. 

Как усматривается из материалов дела, ответчиком в основание заявленных требований о взыскании убытков в сумме 1.350.530,63 руб. положены обстоятельства, связанные с нарушением истцом взятых на себя обязательств, предусмотренных договором. Из позиции ответчика следует, что Заказчик должен будет устранить недостатки некачественных работ своими силами или с помощью привлечения сторонней организации, при этом цены на строительные материалы и работы выросли на 15,63%. 

Согласно расчету ответчика разница между стоимостью работ по установке архитектурно-художественной подсветки по Договору и стоимостью устранения недостатков некачественно выполненных работ, с учётом цен по состоянию на 2023 год, составляет не менее 1.350.530,63 руб. и, по мнению ответчика, является убытками Заказчика.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что способы защиты прав заказчика при выполнении подрядчиком работ с недостатками, предусмотренные данной правовой нормой, сформулированы как альтернативные, то есть не предусмотрено одновременное применение нескольких способов защиты, предоставленных заказчику, поскольку каждая из мер, установленных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других.

Как указывалось ранее, в рамках рассмотрения настоящего дела ответчиком уже было реализовано право на соразмерное уменьшение цены договора, при этом одновременное применение нескольких способов защиты, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (абзац второй и третий), недопустимо.

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, в том числе в Определении от 26.10.2015 N 308-ЭС15-12905.

Соразмерное уменьшение цены, как способ защиты, применяется в случае, если сам по себе результат работ с этими недостатками пригоден для заказчика, но его цена соответственно становится меньше за счет меньшего (иного) использования материалов, незначительного отклонения от проектных решений.

Судом установлено, что в данном случае ООО «МГ Групп» получило результат работ, сдало его своему заказчику - ООО «Эксперт», который передал результат работ конечному заказчику, о чем свидетельствуют размещенные на официальном сайте акты. Требований об устранении недостатков никто не заявлял.

Из смысла абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при реализации заказчиком права на соразмерное уменьшение цены, установленной за работу конкретного подрядчика, должен быть доказан объем некачественно выполненных именно этим подрядчиком работ, стоимость которых подлежит учету (исключению) из предъявленной именно им к оплате стоимости работ.

В этой связи, заявленные заказчиком требования могут быть удовлетворены лишь в части уменьшения стоимости выполненных работ на сумму некачественно выполненных работ, определенную экспертом в заключении, что учтено судом при удовлетворении первоначальных требований подрядчика.

Таким образом, оснований для удовлетворения встречных требований в части взыскания убытков у суда не имелось.

В связи с несвоевременным исполнением  ответчиком  обязательств по договору, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока оплаты работ за период с 02.10.2022 по 29.08.2023 в размере 5 613 479,52 руб., в свою очередь ответчиком заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 13 651 233,59 руб. за период с 31.07.2021 по 07.08.2023.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашения о неустойке.

Пунктом 7.7 Договора предусмотрена ответственность в виде пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором в размере 1/100, действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены договора. 

Пунктом 7.3 Договора предусмотрена ответственность в виде пени за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором в размере 1/100, действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены договора. 

Расчет неустойки по первоначальному иску проверен судом апелляционной инстанции и признан верным. 

При этом, удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки по первоначальному иску в размере 1 307 979,04 руб. суд первой инстанции исходил из того, что размер неустойки подлежит снижению в связи с его несоразмерностью, исходя из расчета 1/300, действующей по периодам уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Предъявленная истцом ко взысканию сумма неустойки не соответствует принципу компенсационного характера санкций в гражданском праве, несоразмерна последствиям нарушения обязательства, поэтому подлежит уменьшению.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно посчитал возможным в порядке статьи 333 Гражданского кодекса снизить размер взыскиваемой неустойки, применяя к спорным правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшая размер начисленной  неустойки, суд учел чрезмерно высокий размер неустойки, принял во внимание компенсационный характер неустойки, а также принцип ее соразмерности последствиям неисполнения обязательств должником, в связи с чем пришел к выводу, что неустойка по первоначальному иску в размере 1 307 979,04 руб. компенсирует потери сторон, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Поскольку снижение размера неустойки произведено судом первой инстанции в границах, определенных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционный суд не находит оснований для изменения решения суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 65 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о возможности начисления неустойки с 30.08.2023 на общую цену работ по договору в размере 18 507 941,41 руб. по день фактического выполнения работ по договору

Между тем, проверив расчет неустойки по встречному иску, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчиком неправильно определен период начисления неустойки, с учетом действия моратория на применение финансовых санкций (неустойки, процентов, пеней, штрафов) с 01.04.2022 в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 г. №497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» и пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 г. №44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с п. 1 ст. 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами (далее для целей настоящей статьи - мораторий), на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" вступает в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022 и действует в течение 6 месяцев.

Согласно п. 3 ст. 9.1 Закона о банкротстве на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется: наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона, а именно не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, (абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (пп. 2 п. 3 статьи 9.1, абз. 10 п. 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория.

Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (пп. 2 п. 3 статьи 9.1, абз. 10 п. 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

По смыслу абзаца 4 статьи 2 и пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве финансовые     санкции,     подлежащие     применению     за    неисполнение     или ненадлежащее исполнение обязательств (в частности, неустойка), являются денежным обязательством, хотя и не учитываются при определении признаков банкротства (ответ на вопрос 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.03.2015)).

Возникновение долга по причинам, не связанным с теми, в связи с которыми введен мораторий, не имеет значения. Освобождение от ответственности направлено на уменьшение финансового бремени на должника в тот период его просрочки, когда она усугубляется объективными, непредвиденными и экстраординарными обстоятельствами (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.07.2021 № 202-ПЭК21 по делу №А40-54774/2020).

Такая позиция по рассматриваемому вопросу соответствует судебной практике (постановления Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2022 по делу №А40-87299/2021 и от 30.09.2021 по делу N А41-241208/2020).

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 14.06.2023 № 305-ЭС23-1845 по делу № А40-78279/2022 положения абзаца десятого пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве о неначислении неустойки фактически носят генеральный характер и применяются ко всем реестровым имущественным требованиям кредитора (применительно к мораторию – к имущественным требованиям, возникшим до его введения). При обратном подходе кредитор получал бы предпочтительное удовлетворение своих требований из конкурсной массы перед иными кредиторами, что противоречит принципу очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов (пункты 2 и 3 статьи 142 Закона о банкротстве). 

При этом, вопреки позиции ответчика, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 14.06.2023 № 305-ЭС23-1845 по делу № А40-78279/2022 указал, что вывод о распространении моратория исключительно на денежные требования к тому же противоречит целям его применения как антикризисного инструмента, направленного на минимизацию последствий санкционного режима и обеспечение стабильности экономики государства, с учетом того, что неденежное имущественное обязательство, как правило, скрывает за собой финансовые вложения. Данный вывод может повлечь оказание меры поддержки только тем должникам, которые осуществляют исполнение в денежной форме, что в нарушение конституционно значимых принципов правового регулирования приведет к фундаментальному неравенству между участниками гражданского оборота (статья 19 Конституции Российской Федерации, статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если предметом обязательства одной из сторон по договору является строительство и передача объекта (будущей вещи) контрагенту и такой объект не построен, в силу разъяснений, приведенных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", к застройщику (должнику) нельзя предъявить требование о передаче объекта; у кредитора к застройщику возникает денежное требование (стоимость объекта, убытки).

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд обоснованно принял во внимание Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", которое вступило в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022, пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в связи с чем начисление неустойки не может быть произведено с 01.04.2022 до момента окончания моратория.

С учетом изложенного, начисление неустойки по встречному требованию должно производиться за период с 31.07.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 07.08.2023.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно произвел перерасчет неустойки за спорные периоды. 

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции не рассмотрел период начисления неустойки с 02.10.2022 по 07.08.2023, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки в сумме 1 580 527,50 руб., суд первой инстанции исходил из того, что размер неустойки подлежит снижению в связи с его несоразмерностью.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части.

Поскольку снижение размера неустойки в указанной части также произведено судом первой инстанции в границах, определенных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционный суд не находит оснований для изменения решения суда первой инстанции в указанной части.

Ссылка истца на то, что подрядчик был лишен возможности выполнить предусмотренные договором работы по вине заказчика, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих вопросов.

Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной не своевременного выполнения работ.

Соответственно, истец самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали вину ответчика в нарушении сроков окончания работ.

Истец, принимая на себя обязательства по договору, в том числе и по срокам выполнения работ, принял на себя и риск ответственности за неисполнение обязательства в срок.

Поскольку в данном случае какие-либо виновные действия ответчика по договору не установлены, при этом истец не представляет доказательств, что срок выполнения работ был нарушен, по обстоятельствам зависевшем исключительно от действий ответчика, суд не находит оснований для отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки по встречному иску.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение исков, проведение экспертизы распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции неверно распределены судебные издержки в части распределения государственной пошлины и расходов за проведение экспертизы. 

Поскольку при обращении в суд истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с учетом частичного удовлетворения первоначального иска подлежащая взысканию с истца в доход федерального бюджета государственная пошлина составляет 37 797 руб., с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 122.080 руб.

Поскольку встречные требования также были частично удовлетворены судом,  с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина в размере 30 319, 38 руб., с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию         16 551 руб.

Как следует из материалов дела определением суда от 12.09.23 за проведение судебной экспертизы экспертному  учреждению  перечислено 470 000 руб.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Поскольку первоначальные и встречные требования удовлетворены частично, в том числе по результатам судебной экспертизы, в соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на истца подлежит отнесению сумма расходов на проведение экспертизы в размере  202 100 руб., на ответчика – 267 900 руб.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части распределения расходов по оплате экспертизы и государственной пошлины. 

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует изменить, с учетом наличия оснований для частичного удовлетворения первоначальных исковых требований  и встречных требований, судом апелляционной инстанции произведен взаимозачет исковых требований, согласно которому с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП»   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Элита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) подлежат взысканию денежные средства в размере                                18 002 973 (восемнадцать миллионов две тысячи девятьсот семьдесят три) руб. 57 коп., пени с 30.08.2023 г. по день фактической уплаты задолженности из расчета ключевой ставки Банка России за соответствующий период.

Размер госпошлины за подачу апелляционной жалобы  составляет 3 000 руб., из которых в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика относится 330 руб.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд установил, что при изготовлении машинописного текста резолютивной части постановления от 30.11.2023, судом не был указан период начисления неустойки со 02.10.2022 по 07.08.2023. 

В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает возможным исправить техническую ошибку в резолютивной части постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2023 по делу А40-264515/22. Абзац девятый в резолютивной части постановления от 30.11.2023 по делу А40-264515/22 изложить в следующей редакции:

"Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Элита»                                   (ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (ОГРН 

<

***>) неустойку за нарушение срока выполнения работ по Договору № 23-04/СП от 23.04.2021 г. за период с 01.08.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 07.08.2023 в размере 1.580.527 (один миллион пятьсот восемьдесят тысяч пятьсот двадцать семь) руб. 50 коп., 30 319 (тридцать тысяч триста девятнадцать) руб. 38 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 202 100 (двести две тысячи сто) руб. расходов по экспертизе".

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 179, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2023 по делу №А40-264515/22 изменить. 

Изложить резолютивную часть в следующей редакции. 

Первоначальные требования удовлетворить частично. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП»                               (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Элита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) сумму задолженности согласно Договору подряда от 23.04.2021 № 23-04/СП в размере 18.507.941 (восемнадцать миллионов пятьсот семь тысяч девятьсот сорок один) руб. 41 коп., пеню за просрочку исполнения обязательств за период с 02.10.2022 по 29.08.2023 в размере 1.307.979 (один миллион триста семь тысяч девятьсот семьдесят девять) руб. 04 коп., а с 30.08.2023 по день фактической уплаты задолженности из расчета ключевой ставки Банка России за соответствующий период. 

В остальной части первоначальных требований отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП»                          (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 122.080 (сто двадцать две тысячи восемьдесят) руб. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Элита»                                   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 37.797 (тридцать семь тысяч семьсот девяносто семь) руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Элита»                                   (ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (ОГРН 

<

***>) неустойку за нарушение срока выполнения работ по Договору № 23-04/СП от 23.04.2021 г. за период с 01.08.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 07.08.2023 в размере 1.580.527 (один миллион пятьсот восемьдесят тысяч пятьсот двадцать семь) руб. 50 коп., 30 319 (тридцать тысяч триста девятнадцать) руб. 38 коп. расходов по уплате государственной пошлины,                                                      202 100 (двести две тысячи сто) руб. расходов по экспертизе. 

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 16 551 (шестнадцать тысяч пятьсот пятьдесят один) руб.

Произвести зачет первоначальных и встречных требований. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МГ ГРУПП»                         (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Элита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) денежные средства в размере 18 002 973 (восемнадцать миллионов две тысячи девятьсот семьдесят три) руб. 57 коп., пеню с 30.08.2023 г. по день фактической уплаты задолженности из расчета ключевой ставки Банка России за соответствующий период, 330 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья   Е.М. Новикова

Судьи   И.А. Титова

 Е.В. Бодрова