Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-104514/17-121-953

г. Москва

31 августа 2017г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 29 августа 2017г.

Полный текст решения суда изготовлен 31 августа 2017 2017г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:                              

Председательствующего - судьи Е.А. Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Н.К. Шармазанян 

рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело 

по заявлению ОАО «Российские железные дороги» (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации 23.09.2003, 107174, Москва, Новая Басманная, д.2)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

третье лицо: ООО «Безопасные системы+» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 22.03.2013, 663185, 

<

...>)

о признании недействительными решения и предписания от 09.03.2017 по делу № 223ФЗ-167/17

от заявителя: Гелетюк Я.В. (по дов. от 23.12.2015 № 948-ДП, паспорт), от ответчика: Волохов Б.С. (по дов. от 19.04.2017 № ИА/26413/17, удостоверение), от третьего лица:  не явился, извещен,

установил:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением недействительными решения и предписания от 09.03.2017 по делу № 223ФЗ-167/17.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик  просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, при наличии сведений о его надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела.

Судом проверен срок на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюден заявителем.

23.01.2017г. Заказчик (ОАО «РЖД»)  разместил в ЕИС извещение и документацию о проведении аукциона.

22.02.2017 в ФАС России поступила жалоба  ООО «Безопасные системы+» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №99/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию, ремонту систем пожарной автоматики зданий и сооружений (извещение №31704695807).

По результатам рассмотрения жалобы, 09.03.2017 Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение по делу № 223ФЗ-167/17, в соответствии с которым  жалоба  ООО «Безопасные системы+» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №99/ОАЭ-РЖДС/17 признана обоснованной.

Комиссия ФАС России признала ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2 решения), выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений (пункт 3 решения), соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России переданы материалы дела от 09.03.2017 № 223ФЗ-167/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным по результатам рассмотрения жалобы предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион №99/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию, ремонту систем пожарной автоматики зданий и сооружений.

Согласно п.201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными ко взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1000 руб.

При этом, согласно п.161 положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматриваются в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и, по мнению суда, не создают преимущественных условий участникам.

Судом учтено, что письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в том числе, требование п.159 положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и положения о закупке в пункте 5.3.3.1 аукционной документации установлены обязательные требования к участникам аукциона, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктами 5.3.3.1 аукционной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям аукционной документации, в том числе: должно быть подтверждено отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными ко взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации).

Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1 000 руб. соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21.07.2014 №ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений.

В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 05.06.2015 №ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов. В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными ко взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно предоставляется соответствующее решение.

Получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерности установления данного требования при проведении отбора, а выводы ФАС России, связанные с ограничением возможностей участников закупки в своевременном получении указанной справки являются необоснованными.

Из положений части 6 статьи 3 Закона о закупках следует, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Суд приходит к выводу о том, что требования, содержащиеся в пункте 5.3.3.1 Документации, не нарушают положения части 6 статьи 3 Закона о закупках, при этом исходит из следующего.

Положения Закона о закупках в отличии от Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (п. 5 ч. 1 ст. 31) не предусматривают требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

При этом, из содержания Закона о закупках не следует, что ему противоречит включение в аукционную документацию условия об отсутствии недоимки у участника.

Включение условия о недоимке является правом заказчика.

Следовательно, и иные требования (размер задолженности более 1 000 руб., получение справки, получение справки на определенную дату) определяются обществом (заказчиком) на свое усмотрение.

Рассматриваемое требование ставит всех претендентов в равные условия, обеспечивает конкуренцию между ними, не создает преимущественных условий определенным участникам.

Следовательно, обществом не нарушены положения часть 6 статьи 3 Закона о закупках и у ФАС России отсутствовали основания для передачи соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 20.12.2016 № 223ФЗ-790/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

ФАС России также полагает незаконным установление в п.6.7.10 аукционной документации права заказчика осуществлять выездные проверки.

Требованиями п.164, 242, 286 положения о закупке установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Указанный пункт включен в положение о закупке с целью исключения недобросовестной конкуренции при проведении открытого аукциона, во исполнение принципов, установленных ст.3 Закона о закупках, а также ст.17 Закона о  защите конкуренции, в аукционной документации установлено право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений путем проведения выездной проверки.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников.

Также заявитель пояснил, что возможность участия в открытом аукционе не зависит от решения заказчика осуществлять либо не осуществлять выездную проверку в отношении юридического лица, а от добросовестности юридического лица и предоставления в составе заявки информации, соответствующей действительности.

Право проводить выездные проверки установлено п.164, 242, 286 положения о закупке, одобренного ФАС России, как не противоречащего закону о защите конкуренции и закону о закупках письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14.

Не соответствует действительности и вывод ФАС России о том, что заказчик неправомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в п.6.7.8 аукционной документации.

Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с п.164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в аукционе в обжалуемом решении не содержится.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск какого-либо из участников, что в рассматриваемом случае не установлено.

В рамках рассмотрения настоящего спора судом установлено, что при проведении Аукциона ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» №1663р от 17.07.2014, а также аукционной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, а также фактически принуждает заказчика осуществлять Аукцион на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок. Обжалуемые акты нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе Положением о закупке ОАО «РЖД».

Решение и Предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признают нарушение типовых требований документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с требованиями законодательства. Поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Кроме того, обжалуемым Решением антимонопольный орган применил в отношении ОАО «РЖД» меры административного принуждения в виде передачи материалов дела для возбуждения производства по делу об административном правонарушении, что является основанием для привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности. 

Как отмечается в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 по делу №А40-178958/16 права заявителя являются нарушенными также в случае, если ответчиком предприняты меры административного воздействия в виде направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении производства об административном правонарушении.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решением и Предписанием, которые не соответствуют законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения и Предписания недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции, а также предотвратит неправомерное привлечение ОАО «РЖД» к административной ответственности на основании обжалуемого Решения.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 09.03.2017 № 223ФЗ-167/17 противоречит нормам Закона о закупках, а также нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные ст. 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в области закупок.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат взысканию с антимонопольного органа.

На основании вышеизложенного, руководствуясь  статьями 4, 29, 51, 64, 65, 71, 75, 81, 110, 123, 156, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 09.03.2017 по делу № 223ФЗ-167/17.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Обязать ФАС России устранить допущенные  нарушения прав и законных интересов ОАО «Российские железные дороги» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «Российские железные дороги»  государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                             Е.А.Аксенова