Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Ф02-4123/2024

Дело № А58-10690/2023

24 сентября 2024 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2024 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  24 сентября 2024 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Курочкиной И.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем веб-конференции  помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

при участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции представителя публичного акционерного общества «Якутскэнерго» ФИО1 (доверенность от 01.12.2022, диплом, паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТеплоСтройСервис» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 марта 2024 года по делу № А58-10690/2023, постановление Четвёртого  арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2024 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТеплоСтройСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Якутск; далее – ООО «ТеплоСтройСервис», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Якутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 20.11.2023 по делу № 014/10/5-1627/2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Якутскэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Якутск; далее – ПАО «Якутскэнерго»), Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 марта 2024 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2024 года, в удовлетворении требований отказано.

ООО «ТеплоСтройСервис» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062), статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод судов и антимонопольного органа о недобросовестном поведении Общества и уклонении от подписания договора не соответствует фактическим обстоятельствам дела; Управлением при рассмотрении заявления ПАО «Якутскэнерго» не проверены надлежащим образом все доводы ООО «ТеплоСтройСервис», не установлено наличие вины в его действиях, форма вины и умысел на неподписание контракта; между тем Общество направляло заказчику через функционал ЭТП протокол разногласий, в котором указывало на невозможность приобретения материалов по ценам, указанным в проектной документации, в связи со значительным удорожанием материалов и сложностями их доставки от поставщика, просило рассмотреть возможность увеличения стоимости материалов по смете с учетом рыночных цен; таким образом, Обществом осуществлялись все действия, направленные на подписание контракта.

В отзывах на кассационную жалобу Якутское УФАС России, ПАО «Якутскэнерго» считают ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); ООО «ТеплоСтройСервис», Якутское УФАС России своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель ПАО «Якутскэнерго» в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, указала на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по лоту № 36101 КС ПИР СМР 2023-ЯЭ «Строительство тепловой камеры ТК-112/2 на МТС Ду800 ЯГРЭС-2» (извещение № 32312573541) решено заключить договор с единственным участником закупки – ООО «ТеплоСтройСервис»;  инициатору договора обеспечить подписание договора не ранее чем через 10 (десять) календарных дней и не позднее 20 (двадцати) календарных дней после официального размещения итогового протокола по результатам закупки, с учетом результатов преддоговорных переговоров (в случае проведения таковых); договор заключается только в электронной форме с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки АО «РАД» (https://tender.lot-online.ru) путем его подписания усиленными квалифицированными электронными подписями уполномоченных представителей Сторон» (протокол от 06.09.2023 № 32312573541-03 (36101-ВП)).

В связи с неподписанием Обществом договора в установленные сроки 31.10.2023 ПАО «Якутскэнерго» разместило в ЕИС протокол № 32312573541-04 (36101-О), согласно которому ООО «ТеплоСтройСервис» признано уклонившимся от заключения договора и утратившим статус победителя.

ПАО «Якутскэнерго» обратилось в Якутское УФАС России с заявлением  о включении в отношении Общества сведений в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением участника закупки от заключения договора.

Антимонопольным органом установлено, что ПАО «Якутскэнерго» в закупочной деятельности руководствуется Единым Положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утвержденным решением Совета директоров ПАО «РусГидро» от 12.04.2023 № 359, и принятым в качестве внутреннего документа решением Совета директоров ПАО «Якутскэнерго» от 27.12.2019 № 23 (далее – Положение о закупках).

Согласно пункту 9.6 Положения о закупках и пункта 5.1.1 документации о закупке договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее, чем через 10 дней и не позднее, чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола/протокола выбора победителя по итогам конкурентной закупки.

Пунктом 5.1.10 документации о закупке установлено, что в случае наличия у Победителя разногласий по направленному Заказчиком проекту Договора, Победитель составляет Протокол разногласий с указанием в нем своих замечаний к положениям проекта Договора, не соответствующим условиям настоящей Документации о закупке и/или заявке Победителя (с приведением ссылок на конкретные пункты / положения данных документов, которым они не соответствуют). Протокол разногласий направляется Заказчику с использованием функционала ЭТП. После рассмотрения указанного протокола разногласий Заказчик вправе направить Победителю доработанный проект договора либо повторно направить исходный проект Договора с указанием в отдельном документе причин отказа, учесть полностью или частично замечания, содержащиеся в протоколе разногласий Победителя.

Поскольку датой публикации итогового протокола является 06.09.2023, согласно пункту 9.6 Положения о закупках и пункту 5.1.1 документации о закупке договор по результатам закупки должен был быть подписан с 17.09.2023 по 26.09.2023.

Из представленных на запрос Якутского УФАС России оператором торговой площадки – акционерного общества «Российский аукционный дом» (далее – АО «РАД»)  письма от 14.11.2023 (вх. №11915-ЭП23 от 14.11.2023) и скриншотов рабочего кабинета заказчика на ЭТП следует, что на электронной торговой площадке АО «РАД» заказчиком и участником закупки выполнялись следующие действия по закупке № 32312573541.

19.09.2023, по данным оператора, заказчик направил участнику проект Договора подряда от 19.09.2023 № 36101-23 и Дополнительное соглашение от 19.09.2023 № 1 к Договору, которые не подписаны заказчиком.

22.09.2023, по данным оператора, участник через функционал ЭТП направил в адрес заказчика, как сформированный функционалом площадки протокол разногласий, письмо б/н от 19.09.2023 следующего содержания:

«В настоящее время, по результатам конкурса по закупке №32312573541 «Строительство тепловой камеры ТК-112/2 на МТС Ду800 ЯГРЭС-2», наша компания определена как единственный поставщик услуг. Для выполнения работ по данному объекту, имеем необходимую численность квалифицированного персонала, спецтехника в наличии. Приобретение материалов по ценам, указанным в проектной документации не представляется возможным, в связи с удорожанием и сложностями доставки от поставщика в г. Якутск. Так, например, задвижка ДуЗОО 09г2с с эл/приводом, стоимость по смете 325 тыс. руб. с завода изготовителя, закупочная цена в г. Якутске 625 тыс. руб., стоимость отводов Д 325 по смете 6 тыс. руб, в Якутске 18 тыс. руб. такая же ситуация и с остальными материалами. Просим рассмотреть возможность увеличения стоимости материалов по смете, с учетом рыночных цен и стоимости доставки. В случае отрицательного ответа, просим так же снять нас с закупки № 32312737510, так как там та же самая ситуация».

28.09.2023, по данным оператора ЭТП, заказчик отклонил направленное в его адрес письмо и отозвал проект договора и дополнительного соглашения, зафиксирован отказ заказчика от подписания договора.

03.10.2023 заказчик повторно направил участнику проект договора и дополнительного соглашения. При этом на ЭТП зафиксирован отказ участника от подписания договора.

31.10.2023 заказчиком опубликован протокол №32312573541-04 (36101-О) о признании ООО «ТеплоСтройСервис» уклонившимся от заключения договора.

Из пояснений ООО «ТеплоСтройСервис» о причинах уклонения от заключения договора по итогам закупки, представленных Комиссии следует, что приобретение материалов по ценам, указанным в проектной документации, не представляется возможным в связи с удорожанием и сложностями доставки от поставщика в г. Якутск, вследствие увеличения процентной ставки Центробанка Российской Федерации сумма расходов увеличилась на 7 000 000 рублей от стоимости договора, по данной причине невозможно выполнение работ по стоимости, указанной в проекте договора. К письменным пояснениям приложен произведенный обществом сметный расчет с указанием отдельных позиций, текущих отпускных цен на строительные ресурсы и отдельных видов продукции технического назначения, на сумму удорожания 7 000 000 рублей.

Поскольку сумма удорожания строительных ресурсов не подтверждена обосновывающими документами, Якутским УФАС России на основании статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), пункта 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее – Правила № 1211), предложено Обществу направить копии документов, подтверждающих рост отпускных цен на строительные материалы по состоянию на дату заключения договора к уровню цен на момент подачи заявки и относительно цен на те же строительные материалы в локальных сметных расчетах по объекту «Строительство тепловой камеры ТК-112/2 на МТС Ду800 ЯГРЭС-2» (коммерческие предложения, запросы отпускных цен, счета, переписка с контрагентами и другие доказательства), а также иные документы, связанные с причинами отказа от заключения договора.

Письмом от 20.11.2023 ООО «ТеплоСтройСервис» представило счета на оплату, подтверждающие удорожание строительных ресурсов за период с июля по сентябрь 2023 года на сумму 919 432 рубля с учетом НДС 20 %, что соответствует удорожанию в сметных ценах (без учета НДС) на сумму 766 193 рубля 33 копейки, что значительно меньше указанной в пояснениях Общества суммы в сметных ценах без учета НДС, равной 7 000 000 рублей.

На основании анализа указанных документов Управление пришло к выводу, что ООО «ТеплоСтройСервис» не привело значимых доказательств невозможности исполнения договора и не представило документы, подтверждающие существенный рост отпускных цен на строительные материалы по состоянию на дату заключения договора по отношению к уровню цен на момент подачи заявки и относительно цен на те же строительные материалы в локальных сметных расчетах по объекту «Строительство тепловой камеры ТК-112/2 на МТС Ду800 ЯГРЭС-2».

ООО «ТеплоСтройСервис», являясь единственным участником закупки, уклонилось от заключения договора, поскольку, зная обо всех условиях закупки, ознакомившись с приложением № 1 к документации о закупке (сметной стоимостью, сводным сметным расчетом, счетами и прочими техническими документами), подав заявку на участие в конкурсе в электронной форме, и тем самым согласившись на все условия договора, отказалось от заключения договора по причинам, не подтвержденным материалами дела.

В соответствии с заключением от 20.11.2023 по делу № 014/10/5-1627/2023 Якутское УФАС России решило направить в ФАС России сведения в отношении ООО «ТеплоСтройСервис» для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от подписания договора по результатам конкурса в электронной форме.

ООО «ТеплоСтройСервис» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 5 Закона № 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения, в том числе об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров (часть 2).

Согласно Правилам № 1211 уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке (пункт 8). Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись (пункт 9). Сведения о недобросовестных участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки, предусмотренной пунктом 8 настоящих Правил, выявлено, что уклонение от заключения договора, ненадлежащее исполнение договора возникли вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств (пункт 9(1)).

Из системного толкования положений Закона № 223-ФЗ и Правил № 1211, следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации применяемые государственными органами санкции должны назначаться с учетом характера допущенного нарушения, размера причиненного вреда, наличия и степени вины нарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П).

Следовательно, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В рассматриваемом случае суды по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон установили, что антимонопольный орган при рассмотрении заявления «Якутскэнерго» о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от подписания договора истребовал у Общества доказательства, подтверждающие его доводы о невозможности подписания договора по определенной цене, и подтверждающие рост отпускных цен на строительные материалы, проанализировал все представленные Обществом доказательства, оценил фактические обстоятельства дела, в связи с чем суды правомерно признали оспариваемое заключение соответствующим положениям действующего законодательства.

Суды установили, что представленные Обществом документы не свидетельствуют о существенном росте отпускных цен на строительные материалы по состоянию на дату заключения договора по отношению к уровню цен на момент подачи заявки и относительно цен на те же материалы в локальных сметных расчетах.

Суды правильно отклонили ссылку ООО «ТеплоСтройСервис» на письмо от 19.09.2023 как протокол разногласий, об отсутствии возможности приобретения материалов по ценам, указанным в проектной документации, поскольку данное письмо не обладает признаками протокола разногласия.

Пунктом 5.1.10 документации о закупке установлено что, в случае наличия у Победителя разногласий по направленному Заказчиком проекту Договора, Победитель составляет Протокол разногласий с указанием в нем своих замечаний к положениям проекта Договора, не соответствующим условиям настоящей Документации о закупке/или заявке Победителя (с приведением ссылок на конкретные пункты / положения данных документов, которым они не соответствуют).

В данном случае письмо от 19.09.2023 не содержит каких-либо замечаний к положениям проекта Договора, не соответствующим условиям настоящей Документации о закупке и/или заявке Победителя, а предлагает заказчику заключить договор по более высокой цене, не предусмотренной документацией и локальными сметными расчетами.

Оценивая указанные действия Общества, суды пришли к обоснованному выводу, что они носят недобросовестный характер, поскольку ООО «ТеплоСтройСервис», подавая заявку на участие в закупке, знало и понимало не только условия закупки, но и коммерческие риски связанные с затратами на приобретение строительных материалов, являющихся предметом закупки, принимая во внимание осуществляемую им предпринимательскую деятельность, которая в соответствии со статьей 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью.

Помимо этого, судом апелляционной инстанции установлено и Обществом не опровергнуто, что резкое изменение ключевой ставки с 8,5% (установлено с 24 июля 2023 года) до 12% произошло 15.08.2023, то есть на следующий день после размещения протокола рассмотрения заявки ООО «ТеплоСтройСервис» по первой части, но до рассмотрения второй части, что также свидетельствует недобросовестности Общества, продолжившего участие в закупке, несмотря на данное обстоятельство.

В такой ситуации, как посчитали суды, Общество, являясь профессиональным участником строительного рынка и действуя с необходимой степенью разумности и осмотрительности в сложившихся экономических условиях, должно было предвидеть вероятность дальнейшего роста цен на материалы, используемые при строительстве данного объекта, и учитывать данную вероятность при планировании и участии в закупке.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом наличие оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данный вывод судов, по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Ссылки Общества на положения Закона № 44-ФЗ и Правила № 1062 суд кассационной инстанции считает несостоятельными, поскольку закупка проводилась в рамках Закона № 223-ФЗ.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 марта 2024 года по делу № А58-10690/2023, постановление Четвёртого  арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2024 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

Г.В. Ананьина

 

И.А. Курочкина