ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А36-6852/2023

город Воронеж

07 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2024 года.                                                                                                                                                                           

 

        Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                     Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                Донцова П.В.,

                                                                                          Песниной Н.А.,

 

    при ведении протокола секретарем  судебного заседания  ФИО1,

 

В судебное заседание представители от ОГУП «Липецкдоравтоцентр», УФАС по Липецкой области не явились, извещены надлежащим образом.

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Областного государственного унитарного предприятия «Липецкдоравтоцентр» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.10.2023 по делу №А36-6852/2023, по заявлению Областного государственного унитарного предприятия «Липецкдоравтоцентр» (ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>) от 11.07.2023 по делу №048/07/3- 527/2023 и недействительным предписания №048/07/3-527/2023 от 11.07.2023, 

третье лицо: общества с ограниченной ответственностью «Дар-спец», 

 

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное унитарное предприятие «Липецкдоравтоцентр» (далее – ОГУП «ЛДАЦ», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) от 11.07.2023 по делу №048/07/3-527/2023 и недействительным предписания №048/07/3-527/2023 от 11.07.2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Дар-спец».

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 26.10.2023 в удовлетворении заявленных требований было отказано. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОГУП «ЛДАЦ» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.   

В апелляционной жалобе указывает, что положения п.26 и п. 3.2 проекта договора не противоречат Положению о закупке и конкретизируют его.

Считает, что к участникам  не предъявлялись не указанные в документации  требования, а также различные критерии при оценке заявок и ценовых предложений, в результате которых были ущемлены права ООО «Дар-Спец».

К материалам дела приобщен отзыв на апелляционную жалобу, поступивший от УФАС  по Липецкой области.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени судебного заседания, извещены надлежащим образом.

В материалах дела имеются ходатайства от ОГУП «ЛДАЦ», УФАС  по Липецкой области  о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей. 

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

02.06.2023 ОГУП «ЛДАЦ» на официальном сайте Единой информационной системы (далее – ЕИС) в сфере закупок разместило извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуги по проведению экспертизы промышленной безопасности резервуаров горизонтальных стальных (РГС) на объектах заказчика (реестровый номер 32312453401), с начальной минимальной ценой контракта – 780 000 руб.

Процедура проводилась в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На участие в аукционе было подано 8 заявок.

Согласно протоколу подведения итогов процедуры №32312453401 от 13.06.2023 победителем признано ООО «Дар-спец» с ценовым предложением 347 000 руб.

16.06.2023 ОГУП «ЛДАЦ» разместило на электронной торговой площадке проект договора.

Пунктом 3.1  договора установлена стоимость услуг, оказываемых исполнителем по договору -  289 166,67 руб. без учета НДС. 

20.06.2023 ООО «Дар-спец» разместило на электронной торговой площадке протокол разногласий, в котором предлагало использовать следующую формулировку п.3.1 проекта договора: «Стоимость услуг, оказываемых Исполнителем по Договору составляет 347 000,00 без учета НДС», ввиду того что его ценовая заявка содержала стоимость именно 347 000 руб. без учета НДС.

21.06.2023 в Липецкое УФАС России поступила жалоба ООО «Дар-спец» на действия заказчика, выразившиеся в необоснованном изменении предложенной цены договора.

Общество в жалобе указывает, что работает на упрощенной системе налогообложения, что подтверждается документами, приложенными к заявке на участие в запросе котировок. В закупочной документации отсутствовало обязательное требование о включение НДС в ценовое предложение участников, однако п. 26 Извещения о запросе котировок было указано: «Сумма, подлежащая уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, в случае если заказчик является в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой договора. уменьшается на сумму таких сборов, налогов и иных обязательных платежей.

Полагает, что в случае, если победитель закупки (исполнитель, подрядчик, поставщик) в соответствии с законодательством РФ не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, то договор заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму-НДС в размере ставки, определенной в соответствии с главой 21 НК РФ».

Указало, что ООО «Дар-спец» изначально исключила из своей заявки НДС, следовательно, применять данное требование неприемлемо, поскольку дважды исключать НДС неправомерно.

По результатам рассмотрения жалобы, оценки доводов заявителя (заказчика) и участника, а также представленных доказательств комиссией Липецкого УФАС России принято решение от 11.07.2023 по делу №048/07/3-527/2023:

Указанным Решением   жалоба ООО «Дар-спец» на действия ОГУП «Липецкдоравтоцентр» при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг – «Оказание услуги по проведению экспертизы промышленной безопасности резервуаров горизонтальных стальных (РГС) на объектах ОГУП «Липецкдоравтоцентр» (реестровый номер 32312453401)», признана обоснованной; 

  ОГУП «Липецкдоравтоцентр» признано нарушившим пункт 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; 

Решено  выдать ОГУП «Липецкдоравтоцентр» предписание об устранении выявленных нарушений; передать материалы рассмотрения жалобы должностному лицу Липецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

В целях устранения выявленного нарушения ОГУП «ЛДАЦ» выдано предписание №048/07/3-527/2023 от 11.07.2023:

1) Отозвать направленный ООО «Дар-спец» проект договора оказания услуг, заключаемого по результатам запроса котировок 32312453401, содержащего сумму, подлежащую уплате заказчиком ООО «Дар-спец», отличную от цены договора, предложенной победителем;

2) Исключить из п.3.2 проекта договора оказания услуги, заключаемого по результатам запроса котировок 32312453401, направляемого победителю - ООО «Дар-спец», следующее требование: «Сумма, подлежащая уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, в случае если заказчик является в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой договора, уменьшается на сумму таких сборов, налогов и иных обязательных платежей.

В случае, если победитель закупки (исполнитель, подрядчик, поставщик) в соответствии с законодательством РФ не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, то договор заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму НДС в размере ставки, определенной в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации»; 

3) Заказчику осуществить заключение договора с победителем запроса котировок 32312453401 на условиях исполнения договора, предложенных победителем в заявке на участие в закупке, в том числе о цене договора; 

4) Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 11.08.2023; 

5) Заказчику разместить информацию об исполнении настоящего предписания на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – Единая информационная система; официальный сайт) в сети Интернет; 

6) Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Липецкого УФАС России в срок до 11.08.2023 с приложением подтверждающих документов.

Считая решения от 11.07.2023 и предписание от 11.07.2023 антимонопольного органа незаконными, ОГУП «ЛДАЦ» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ). 

Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Положениями статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусматривается порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания следуют из части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

С учетом изложенного в полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки входит проверка оспариваемых действий заказчика не только на соответствие их положению о закупке, но и на их соответствие положениям Закона № 223-ФЗ (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Частью 9 ст.3.2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу пунктов 5, 7 ч.10 ст.4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цепе договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

В силу ч.6 ст.3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положение о закупке товаров, работ, услуг ОГУП «ЛДАЦ» утверждено и размещено на портале ЕИС 26.09.2012 (последняя редакция 26.09.2022).

Указанное положение не предусматривает включение в извещение таких сведений, как снижение цены договора на сумму НДС в случае, если поставщик не является плательщиком НДС или освобожден от его уплаты.

Антимонопольным органом, а также судом первой инстанции правомерно установлено, что п.26 извещения и п.3.2 проекта договора следующего содержания: «В случае если победитель закупки (исполнитель, подрядчик, поставщик) в соответствии с законодательством РФ не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, то договор заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму НДС в размере ставки, определенной в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ», включены заказчиком с нарушением требований порядка осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке Заказчика.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В п.5.1.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОГУП «ЛДАЦ» указано, что победителем запроса котировок признается соответствующий требованиям извещения о закупке участник запроса котировок, предложивший наиболее низкую цену договора.

Аналогичная позиция указана в п.15 извещения о закупке о том, что победителем запроса котировок признается участник, предложивший наименьшую цену договора.

Пунктом 29 ст.3.4 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что договор по результатам конкурсной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурсной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключен договор.

Антимонопольным органом правомерно, указано, что участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Факт указания заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении с учетом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры, находящегося на упрощенной системе налогообложения, появляется обязанность по заключению договора по цене, «очищенной» от НДС лишь заказчиком. Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающим их завышать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.

Ни налоговое законодательство, ни Закон о закупках не содержат положений, допускающих предоставление плательщикам НДС преимуществ при участии в закупках. Напротив, в ст.3 Закона о закупках определены базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции но отношению к участникам закупки.

При этом заказчик, осуществляя закупки, обремененные публичным элементом, не может ставить претендентов на участие в закупке в неравное положение, только исходя из невозможности в дальнейшем принять к вычету названный налог. По сути, Заказчик, устанавливая названное спорное требование в Закупочной документации, в первую очередь, стремится получить собственную налоговую выгоду за счет последующего получения вычета, уменьшив собственную налогооблагаемую базу

Таким образом, если два претендента предложат одну и ту же цену договора, то доход они поучат разный.  Однако преследование   Заказчиком цели  минимизации налогового бремени не должно порождать негативные последствия для участников конкурентной процедуры.

Следовательно, комиссия Липецкого УФАС России, а также суд первой инстанции сделали правомерный вывод о том, что заказчиком были нарушены требования п.2 ч.1 и ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ, в связи с чем оспариваемое решение от 11.07.2023 является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

На основании оспариваемого решения антимонопольным органом было выдано предписание №048/07/3-527/2023 от 11.07.2023 об устранении допущенного заказчика нарушения закона. 

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также во избежание неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Комиссии предписано в срок до 11.08.2023: 

1) Отозвать направленный ООО «Дар-спец» проект договора оказания услуг, заключаемого по результатам запроса котировок 32312453401, содержащего сумму, подлежащую уплате заказчиком ООО «Дар-спец», отличную от цены договора, предложенной победителем;

2) Исключить из п.3.2 проекта договора оказания услуги, заключаемого по результатам запроса котировок 32312453401, направляемого победителю - ООО «Дар-спец», следующее требование: «Сумма, подлежащая уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, в случае если заказчик является в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой договора, уменьшается на сумму таких сборов, налогов и иных обязательных платежей.

В случае. если победитель закупки (исполнитель, подрядчик, поставщик) в соответствии с законодательством РФ не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, то договор заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму НДС в размере ставки, определенной в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации»; 

3) Заказчику осуществить заключение договора с победителем запроса котировок 32312453401 на условиях исполнения договора, предложенных победителем в заявке на участие в закупке, в том числе о цене договора.

Поскольку решение антимонопольного органа является законным, основания для выдачи предписания имелись.

Выданное предписание не противоречит каким-либо нормам, а также, принципу исполнимости.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.10.2023 по делу №А36-6852/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судья                                       Н.Д. Миронцева

 

    судьи                                                                             П.В. Донцов

 

                                                                                           Н.А. Песнина