ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-72705/2022

11 июля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Кочергиной Е.В.,

судей Кольцовой Н.Н., Цыбиной А.В.,

при участии в заседании:

от истца: общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор»  - ФИО1, по доверенности от 07.04.2022г.,

от ответчиков:

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» - ФИО2, по доверенности от 19.12.2022г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «АльфаЛегион» - ФИО3, по доверенности от 27.06.2023г.,

рассмотрев 04 июля 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 года

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» 

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет», обществу с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «АльфаЛегион» 

о признании незаконным отказа в заключении договора и признании недействительным заключенного ответчиками договора,

 

                                                   УСТАНОВИЛ: 

 

общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» (далее - ООО ЧОП «Фактор», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» (далее - ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет», Учреждение, ответчик 1) обществу с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «АльфаЛегион» (далее - ООО «ЧОП «АльфаЛегион», ответчик 2) с учетом принятых уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации со следующими требованиями: 

-признать незаконным отказ ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» при проведении закупки товаров N 0373100017021000052 от заключения контракта с истцом;

-признать Контракт N 002-ЭК44/22 от 28.02.2022, заключенный между ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» и ООО «ЧОП «Альфа-Легион», недействительным, применить последствия недействительности сделки;

-обязать ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» заключить контракт с истцом в соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 24.01.2022.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2022 в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве соответчика привлечено ООО «ЧОП «АльфаЛегион» (ИНН 

<

***>).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 октября 2022 принят отказ общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» от иска в части требования о заключении контракта с истцом в соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурсного в электронной форме от 24.01.2022, в указанной части производство по делу прекращено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2022 принят отказ общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» от требования о применении последствий недействительными сделки, в указанной части производство по делу прекращено.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2022 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 года, исковые требования удовлетворены.

Законность принятого по делу постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет», которое просит решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

До рассмотрения жалобы по существу в Арбитражный суд Московского округа от общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в соответствии со статьей 279 АПК РФ.

От Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет»  в Арбитражный суд Московского округа в электронном виде поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем онлайн-заседания (посредством веб-конференции). К ходатайству приложены электронные образцы документов, удостоверяющие личность представителя, а также документы, подтверждающие полномочия представителя на участие в судебном заседании.

Исходя из необходимости соблюдения интересов участников процесса на судебную защиту, принимая во внимание наличие технической возможности для проведения судебного заседания с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) и учитывая опыт Верховного Суда Российской Федерации, Арбитражным судом Московского округа удовлетворено заявленное ходатайство.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» и общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «АльфаЛегион» поддержали приведенные доводы и требования кассационной жалобы. Представитель общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» по доводам кассационной жалобы возражал, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов; пояснил, что, по его мнению, доводы, изложенные в кассационной жалобе, не основаны на нормах права, а направлены на переоценку обстоятельств и доказательств, представленных в материалы дела, что не отнесено к компетенции суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей истца и ответчиков, изучив материалы дела, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 29.11.2021 НИУ МГСУ в единой информационной системе государственных закупок (официальный сайт в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru) разместил извещение №0373100017021000052 о проведении открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по охране объектов, прилегающей к ним территории и имущества Заказчика, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности в 2022-2023 году (далее - Извещение).

Ответчик Протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме № 0373100017021000052 (ЭК 44-007) от 21.01.2022 подтвердил соответствие заявки Истца, что подтверждается подписями членов конкурсной комиссии и признал Истца победителем конкурса.

24.01.2022 комиссией были подведены итоги конкурса и принято решение о присвоении первого и второго порядковых номеров следующим заявкам: 1-ООО ЧОП «ФАКТОР»; 2 - ООО ЧОП «АЛЬФА-ЛЕГИОН».

25.01.2022 ООО ЧОП «АЛЬФА-ЛЕГИОН» обратилось в УФАС города Москвы с жалобой на действия НИУ МГСУ по присвоению рейтинга заявке ООО «ЧОП «ФАКТОР».

По результатам рассмотрения, жалоба ООО ЧОП «АЛЬФА-ЛЕГИОН» на действия конкурсной комиссии НИУ МГСУ была признана необоснованной ввиду отсутствия у конкурсной комиссии Заказчика объективной возможности и необходимости проверки достоверности информации, представленной в составе заявки ООО «ЧОП «ФАКТОР» (абз. 2 стр. 6 решения УФАС г. Москвы по делу № 077/06/106-1523/2022 от 03.02.2022).

Согласно решению УФАС от 03.02.2022  по делу №077/06/106-1523/2022 Комиссия пришла к выводу, что в составе заявки ООО «ЧОП «Фактор» представлены недостоверные сведения в договоре, приложенном в качестве подтверждения опыта участника закупки, ввиду чего, на основании открывшихся обстоятельств дела, а также положений ч. 5 ст. 54.7 Закона о контрактной системе конкурсной комиссии заказчика надлежит отстранить ООО ЧОП «Фактор» от участи в конкурентной процедуре на основании представления недостоверной информации в составе заявки на участие в аукционе.

При этом, согласно решению УФАС города Москвы от 03.02.2022 жалоба ООО «ЧОП «Альфа-Легион» на действия конкурсной комиссии признана необоснованной, постановлено снять ограничения на определение поставщика.

Таким образом, решением УФАС города Москвы от 03.02.2022 ограничения на определения поставщика сняты, протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 24.01.2022 №ППИ1, в котором Истец признан победителем не отменен.

15.02.2022 конкурсной комиссией НИУ МГСУ на основании положений ч. 5 ст. 54.7 Закона о контрактной системе в результате выявления недостоверной информации в составе заявки истца, ответчиком было принято решение об отказе в заключении Контракта с ним, о чем был составлен соответствующий протокол.

В дальнейшем на основании ч.5 ст. 54.7 Закона о контрактной системе Контракт по закупке №0373100017021000052 был заключен с ООО ЧОП «АЛЬФА-ЛЕГИОН».

Истец считая, что ООО ЧОП «Фактор» не было привлечено к участию в деле при проведении проверки ни в качестве ответчика, ни в качестве заинтересованного лица, в связи с чем не имело возможности реализовать свои права, предусмотренные ст. 43 Закона о защите конкуренции. Правовых оснований для отстранения истца от участия в закупке, для отказа в заключении контракта с истцом как победителем конкурса, у ответчика не имелось. Контракт № 002-ЭК44/22 от 28.02.2022 с ООО «ЧОП «Альфа-Легион» (заключен с нарушением закона, а именно ст. 42, ст. 43 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 16.02.2022) "О защите конкуренции", и является недействительным.

Суд первой инстанции, разрешая спор по существу, исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, исходя из объяснений сторон и фактических обстоятельств дела, установив, что в действиях Ответчика при проведении торгов были допущены существенные нарушения Закона N 44-ФЗ, которыми фактически нивелируется добросовестная конкуренция, деятельность органов государственной власти в сфере осуществления закупок, а также гласность и прозрачность осуществления закупок, признал незаконным отказ Ответчика – ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» от заключения контракта с истцом – ООО ЧОП «Фактор» при проведении закупки товаров № 0373100017021000052.

Рассматривая требование истца о признании недействительным контракта №002-ЭК44/22 от 28.02.2022 г., заключенный Ответчиком - ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» с ООО «ЧОП «АльфаЛегион», суд первой инстанции пришел к выводу, что спорный контракт заключен с нарушением требований Закона № 44-ФЗ, при недобросовестном поведении участника торгов, с целью обхода закона с противоправной целью, нарушая принципы контрактной системы, а следовательно, публичные интересы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие о порядке оплаты услуг (часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Из анализа указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе следует, что порядок финансирования и оплаты услуг являются существенными условиями государственного или муниципального контракта на оказание услуг.

Согласно размещенной на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) конкурсной документации порядок финансирования и оплаты работ предусматривал согласно п.5.3 проекта Контракта «Источник финансирования настоящего контракта: субсидии федерального бюджета и средства от приносящей доход деятельности».

Таким образом, подавая заявку на участие в конкурсе в электронной форме на право заключения контракта, соответчик в случае признания его победителем конкурса, обязался заключить контракт со всеми требованиями, предусмотренными конкурсной документацией, в том числе относительно порядка финансирования и оплаты работ.

Контракт, в момент его подписания сторонами 28 февраля 2022 года, предусматривал аналогичные конкурсной документации условия в указанной части.

На основании пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основания изменения существенных условий контракта перечислены в статье 95 Закона о контрактной системе.

Согласно статьи 95 Закона о контрактной системе оснований для изменения существенных условий контракта, обусловивших подписание сторонами дополнительного соглашения №1 от 10 марта 2022г. об изменении порядка оплаты являющихся предметом контракта услуг, статья не предусматривает.

Статья 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" содержит запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

Поскольку после подписания сторонами 10 марта 2022 года дополнительного соглашения №1 условия контракта были изменены настолько, что предоставили соответчику право требования с даты начала оказания услуг оплаты услуг без учета поступления финансирования в рамках выделенных субсидий федерального бюджета и средств, приносящих доход от деятельности, следовательно, после внесения данных изменений в контракт соответчик был поставлен в условия более выгодные по отношению к условиям, указанным в конкурсной документации, и которые были применены по отношению к истцу, что подтверждается и представленными в материалы дела оплатами услуг (платежные поручения 16343209 от 04.08.2022г; № 60353 от 08.09.2022). Оплаты производились ранее сроков, предусмотренных для приемки услуг и проведения экспертизы (п.3.1 Контракта).

Следовательно, в данном случае изменение предусмотренного конкурсной документацией и контрактом порядка финансирования после заключения контракта привело к нарушению прав неопределенного круга лиц - организаций, которые могли претендовать на заключение данного контракта на более выгодных по отношению к указанным в конкурсной документации условиях, что, в свою очередь, повлекло нарушение конкуренции на данном рынке услуг.

Поскольку действующее гражданское законодательство содержит императивную норму о неизменности условий государственного или муниципального контракта на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо установленных законом, в данном случае оспариваемый контракт и ДС №1 от 10.03.2022 является недействительным (ничтожным) как заключенный с нарушением требований Федерального закона N 44-ФЗ.

Дополнительное соглашение № 2 от 29.03.22г, заключенное, по мнению ответчика, в рамках п.п. 1.2 ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе, является недействительным в силу следующего. Согласно технического задания (приложение №2 к контракту в новой редакции) истец и соответчик изменили перечень объектов, дополнив количество объектов охраны новыми объектами со следующими адресами: 

<

...> общ. площадью 3610,40 кв.м.; 

<

...> общ. площадью 3028 кв.м., тем самым изменив Предмет контракта.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: ... п.п. 1.2 ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе «..если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что статья 54.7 Федерального закона от 05 апреля 2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не подлежала применению заказчиком, на основании следующего.

Спорные правоотношения возникли в связи с проведением открытого конкурса в электронной форме до вступления в силу Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ с 01 января 2022 г., поэтому подлежала применению утратившая с 01.01.2022 г. силу статья 54.7 Закона N 44-ФЗ, регулировавшая порядок проведения этого электронного конкурса.

Кроме того, с внесением изменений указанным ФЗ N 360 статья 48 Закона N 44-ФЗ дополнена тем, что она стала регулировать порядок проведения электронного аукциона, ранее установленный статьей 54.7 Закона, и также предусматривает аналогичное право заказчика отклонить заявку в случае выявления недостоверной информации в заявке.

Апелляционная коллегия также отметила, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что признание комиссией заявки участника конкурса, не соответствующей требованиям документации по причине предоставления недостоверных сведений об исполненных контрактах (опыт участника) после окончания электронного конкурса на этапе заключения контракта - не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, поскольку часть 5 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика отстранить участника от участия в конкурсе на любом этапе его проведения в случае установления недостоверности информации, в том числе на этапе после признания второй части заявки соответствующей конкурсной документации и до заключения соответствующего контракта с победителем конкурса.

Однако, как было правильно установлено судом апелляционной инстанции, данные нарушения норм материального права судом первой инстанции не привели к принятию неправильного по существу решения об удовлетворении исковых требований.

Кассационная коллегия соглашается с выводами суда апелляционной инстанции и признает, что все существенные обстоятельства дела установлены судами первой и апелляционной инстанций, правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, применены правильно и спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судебная коллегия отмечает, что из решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции усматривается, что все представленные в материалы дела доказательства были исследованы и оценены в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, что по ним судами были сделаны соответствующие выводы. При том, что оценка какого-либо доказательства, сделанная судом не в пользу стороны, представившей это доказательства, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки доказательства со стороны суда.

Предоставление судам в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий по оценке доказательств вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, полно и всесторонне исследованы судебной коллегией и отклонены, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, являются позицией ответчиков по спору, повторяют доводы, приводимые заявителями при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, которым дана соответствующая оценка, и по существу доводы ответчиков основаны на несогласии с данной апелляционном судом оценкой установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательства, направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанции, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Несогласие ответчика с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не свидетельствует о допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке и не является основанием для отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебных актов, не установлено.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных в статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 года по делу № А40-72705/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет»  – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.В. Кочергина 

 

Судьи:                                                                                           Н.Н. Кольцова 

 

                                                                                                      А.В. Цыбина