СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № А45-24950/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Сбитнева А. Ю.,  ФИО19 Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А. Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 28.09.2016, ФИО2 по дов. от 28.09.2016,

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 09.01.2017, ФИО4 по дов. от 09.01.2017, ФИО5 по дов. от 09.01.2017,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Искитимцемент», Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской  области от 20.02.2017 по делу № А45-24950/2014 (судья Шашкова В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Искитимцемент» (г. Новосибирск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (630008, 

<

...>), третье лицо - Межрайонной ИФНС России № 3 по Новосибирской области (633209, 

<

...>) о признании недействительным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Искитимцемент» (далее - ООО «ТД Искитимцемент», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области  (далее также – налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным  решения от 08.08.2014 № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечена Межрайонная ИФНС России № 3 по Новосибирской области (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской  области от 20.02.2017 требование заявителя удовлетворено частично: признано недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области от 08.08.2014 № 18 в части  доначисления  налога  на  прибыль   в сумме 45 896 851руб., штрафа по статье 122 НК РФ  в размере  9 179 390, пеней, соответствующих сумме доначисленного налога, НДС в сумме 41 307 167 руб., штрафа в размере 8 261 434, пеней, соответствующих сумме доначисленного налога,  а  также  штрафа  по статье  122 НК РФ - по налогу на прибыль  -1 556 932 руб., штрафа по статье 122 НК РФ по НДС  - 1 707 239 руб., в остальной части в удовлетворении требований заявителя отказано; взысканы с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТД Искитимцемент» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ТД Искитимцемент» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении его требований, принять по делу в указанной части новый судебный акт об удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения.

В обоснование своей позиции общество указывает на то, что доначисление налогов, пени, применение налоговых  санкций неправомерно, поскольку необоснованная налоговая выгода отсутствует, НДС по сделкам уплачен в бюджет; суд избирательно применяет нормы раздела V.I НК РФ; необоснованным является вывод суда о правомерности проведения контроля над ценами в спорной сделке территориальным налоговым органом; вывод суда в части взаимозависимости участников сделки не соответствует фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам; датой, на которую должны определяться признаки взаимозависимости, является дата заключения договора № 625-11-СМ  – 19.12.2011.

Инспекция также не согласилась с решением суда в части удовлетворенных требований общества, просит его отменить в данной части, в удовлетворении требований отказать, ссылаясь на неправомерное использование судом в качестве доказательства определения рыночной цены вагонов-хопперов выводы судебной экспертизы, считая, что цена занижена, наиболее приближенная к сложившейся в период времени продажи вагонов является рыночная цена, определенная по отчету оценщика по экспертизе, проведенной в ходе выездной налоговой проверки; в отчетах оценщиков по результатам судебной экспертизы (как и экспертизы, проведенной по заданию общества), имеются существенные нарушения Федеральных стандартов оценки, которые привели к недостоверному результату в виде определения рыночной цены, в результате неправильно определен размер необоснованной налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком; суд необоснованно применил такое смягчающее ответственность общества обстоятельство как тяжелое финансовое положение.

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах общества и Инспекции.

Общество и налоговый орган в представленных в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзывах на апелляционные жалобы друг друга не соглашаются с их доводами.

От третьего лица отзыв не представлен, его представитель в судебное заседание не направлен.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, поддержали свои правовые позиции по делу.

На основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела было отложено судом на 14.06.2017.

   После отложения в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена в составе суда: судьи Павлюк Т. В. на судью Сбитнева А. Ю.,  рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции произведено с самого начала.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской  области от 20.02.2017 не подлежащим отмене (изменению).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «ТД Искитимцемент» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 27.06.2014 № 18.

Рассмотрев акт и иные материалы выездной налоговой проверки Инспекция приняла решение от 08.08.2014 № 18 о привлечении ООО «ТД Искитимцемент» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением заявителю дополнительно начислены налог на прибыль - 64866174 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 12 293 255 руб., налог на добавленную стоимость - 58 239 662 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 11675912 руб., пени, соответствующие доначисленным налогам.

Решением также предложено уменьшить заявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 139 896 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Апелляционная жалоба заявителя решением УФНС России по Новосибирской области от 17.11.2014 № 551 оставлена без удовлетворения.

Общество, полагая, что вышеуказанное решение Инспекции не соответствуют закону, нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение,  суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом представленными в материалы дела доказательствами получения обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям по реализации вагонов-хопперов с контрагентом ОАО «Новосибирский завод «Экран», взаимозависимости участников сделки, однако посчитал, что для определения рыночной цены вагонов-хопперов следует использовать выводы судебной экспертизы, также посчитал возможным применить смягчающие ответственность общества обстоятельства и уменьшить размер штрафа в два раза.

Выводы суда первой инстанции апелляционный суд считает правильными.

На основании статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В проверяемом периоде ООО «ТД Искитимцемент» являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по при-обретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам). 

В силу положений статьей 41, 247, 251 НК РФ право на уменьшение доходов на сумму произведенных расходов возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: 1) обоснованность (экономическая оправданность затрат); 2) документальное подтверждение затрат. 

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее- Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. 

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления № 53). 

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного постановления). 

Из положений Постановления № 53 следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. 

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.  

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ. 

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, на основании досрочного выкупа из лизинга у компаний ООО «АльфаЛизинг», ООО «РТК-Лизинг», ООО «Голдлайн» в собственность ООО «ТД Искитимцемент» перешли 300 единиц вагонов-хопперов модели 19-1217 производства ОАО «Рузхиммаш», в общей сумме  136 398 144 руб. в том числе НДС.

19.12.2011 между ООО «ТД Искитимцемент» (продавец) и ОАО «Новосибирский завод «Экран» (покупатель) заключен договор купли-продажи железнодорожных вагонов № 625-11-СМ (т. 2 л.д. 32-47), в рамках исполнения которого в собственность покупателя продавцом переданы вагоны следующими партиями:

- 100 единиц 2007 года выпуска по акту приема-передачи от 29.01.2012 № 1 по цене 600 000 руб. за один вагон, на общую сумму 60 000 000 руб.;

- 150 единиц 2008 года выпуска - акт приема-передачи от 11.04.2012 № 3 по цене 650 000 руб. за один вагон на общую сумму 97 500 000 руб.;

- 50 единиц 2008 года выпуска - акт приема-передачи от 01.06.2012 № б/н по цене 650 000 руб. за один вагон, на общую сумму 32 500 000 руб., в том числе НДС 4 957 627 руб.

Общая стоимость 300 единиц вагонов, реализованных в адрес ОАО «Новосибирский завод «Экран», составила 190 000 000 руб., в том числе НДС 18%, из расчета: за один вагон 2007 года - 600 000 руб., в том числе НДС 18%, за один вагон 2008 года - 650 000 руб., в том числе НДС 18%.

В свою очередь, ОАО «Новосибирский завод «Экран» с незначительной разницей во времени с момента покупки осуществило перепродажу вагонов третьим лицам, в частности:

- в адрес ООО «Лизинговая компания «Базис Лизинг» в рамках договора от 23.12.2011 № 623-11-М (т. 14 л.д. 1-16) передана партия вагонов 2007 года выпуска в количестве 100 единиц по акту приема-передачи от 30.01.2012 № 1 по цене 2 100 000 руб. за один вагон на общую сумму 210 000 000 руб.,

- в адрес ООО «Лизинговая компания «СВ-транспорт» в рамках договора от 13.04.2012 № КП 355-1/12 (т. 14 л.д. 23-28) вагоны 2008 года выпуска в количестве 50 единиц переданы по акту приема-передачи от 17.04.2012 № 1 по цене 2 570 000 руб. за один вагон общей стоимостью 128 500 000 руб.,

- в адрес ООО «Транспортная компания «Велес» в рамках договора купли-продажи от 27.04.2012 № 172-12-РУ (пи 14 л.д. 32-42) передана партия вагонов в количестве 100 единиц по акту приема-передачи от 21.05.2012 № 1 по цене 2 150 000 руб. за один вагон на общую сумму 215 000 000 руб.,

- в адрес ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» в рамках договора купли-продажи от 31.05.2012 № 226-12-РУ (т. 14 л.д. 51-56) передана партия вагонов в количестве 50 единиц по акту приема-передачи от 07.06.2012 по цене 2 300 000 руб. за один вагон на общую сумму 115 000 000 руб.

Общая стоимость 300 единиц вагонов, реализованных в адрес конечных покупателей, составила 668 500 000 руб., в том числе НДС 18%, из расчета: за один вагон 2007 года 2 100 000 руб., в том числе НДС 18%, за один вагон 2008 года постройки от 2 150 000 до 2 570 000 руб., в том числе НДС 18%.

Установив, что цена реализации вагонов ОАО «Новосибирский завод «Экран» в адрес конечных покупателей за период между приобретением и продажей (от нескольких дней до 5 месяцев) увеличилась в 3,5 раза, а также взаимозависимость сторон сделки, выявив реальный характер сделки и ее действительный экономический смысл, суд, поддержав выводы налогового органа, сделал вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате занижения налога на прибыль и налога на добавленную стоимость путем манипулирования ценами по сделкам с взаимозависимым лицом.

Общество с таким выводом не согласилось, ссылаясь на статью 105. 1 НК РФ, считает, что взаимозависимость сторон сделки не доказана налоговым органом на момент заключения сделки.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, такие лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьей 105.1 НК РФ.

Помимо оснований для признания лиц взаимозависимыми, указанных в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ, суд согласно пункту 7 статьи 105.1 НК РФ может признать лица фактически взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ (в частности, если особенности отношений могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, при наличии возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами и др.).

Принимая во внимание положения пункта 7 статьи 105.1 НК РФ судом первой инстанции установлены обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости ООО «ТД Искитимцемент» и ОАО «Новосибирский завод «Экран».

Так, из материалов дела следует, что ЗАО «Консалтинговая  компания «Финтраст» являлось взаимозависимым лицом по отношении к ООО «ТД Искитимцемент» (посредством прямых участников налогоплательщика ООО «СибМир» и ООО «Стронг»). Акционерами ЗАО «Консалтинговая  компания «Финтраст» являлись физические лица, фактически подконтрольные гражданину Тарану Э.А., в частности ФИО6 и ФИО7

ООО «СИБТОПЭНЕРГО» являлось взаимозависимым лицом по отношению к ОАО «Новосибирский завод «Экран» как участник последнего (73%). При этом, ФИО8 был способен оказывать влияние на деятельность данной организации через своего отца учредителя ООО «СИБТОПЭНЕРГО» Тарана А.А. В период до совершения сделок ФИО8 единолично принимал решения о назначении на должность (снятии с должности) руководителей ООО «СИБТОПЭНЕРГО» ФИО6 и ФИО7 (акционеров ЗАО «Консалтинговая  компания «Финтраст»).

В отношении акционеров ЗАО «Консалтинговая  компания «Финтраст» по состоянию на 19.12.2011 ФИО9 (83%) и ФИО10 (12%) также установлено, что последние находились в непосредственном подчинении Тарана Э.А. и ФИО11, что также подтверждает связь ООО «ТД Искитимцемент» и ОАО «Новосибирский завод «Экран» через участие и руководство ООО «Стронг» и ООО «СИБТОПЭНЕРГО».

Так, ФИО9 в октябре, ноябре и декабре 2012 года являлась работником ООО «МИРА» и ОАО «Новосибирский завод «Экран»; ФИО10 в период с 2011 по 2012 г.г. также являлась работником ООО «МИРА», о чем свидетельствуют факты выплаты доходов в виде заработной платы (код дохода 2000) со стороны указанных работодателей.

Согласно сведений из ЕГРЮЛ учредителями ООО «МИРА» с 06.12.2010 по 27.11.2012 являлись: ЗАО «Перспектива» (доля участия 24%), ФИО12 (33%), ФИО13 (33%), ФИО14 (10%); руководителями ООО «МИРА» в период с 01.09.2010 по 30.06.2014 являлись ФИО8 и ФИО11, которая в 2011, 2012 г.г. также являлась руководителем ООО «Стронг».

Судом первой инстанции также установлено, что ФИО8 в течение 2012 года получал доходы в ООО ТД «Искитимцемент» и ОАО «Новосибирский завод «Экран»; генеральный директор ООО ТД «Искитимцемент» ФИО15 в 2012 году получал доходы в ОАО «Новосибирский Завод «Экран»; руководитель ООО «СИБТОПЭНЕРГО» и акционер ЗАО ««Консалтинговая  компания «Финтраст» ФИО7 в 2011 году получал доход в ООО ТД «Искитимцемент». 

ФИО8 по договору от 28.12.2011 (через 9 дней после совершения спорной сделки купли-продажи вагонов) предоставил заемщику - ООО ТД «Искитимцемент» денежные средства в размере 50 млн. руб. без предоставления заемщиком каких-либо гарантий (обеспечительных мер) по возврату суммы займа, что в совокупности с иными обстоятельствами (в частности, с тяжелым материальным положением налогоплательщика), свидетельствует о наличии особых отношений между участниками этой сделки и оценено судом как дополнительное подтверждение взаимозависимости указанных лиц.

При этом в решении суда дан анализ взаимосвязи, взаимозависимости лиц (юридических и физических), входящих в холдинговую структуру «РАТМ», подконтрольную Тарану Э. А., с учетом доли участия в соответствующем процентом отношении,  на основании исследования списков аффилированных лиц, размещенных на официальном сайте.

Кроме того, установлено, что в проверяемый период ООО «ТД Исктимцемент» находилось в здании ОАО «Новосибирский завод «Экран» по адресу: 

<

...>, находится там и по настоящее время.

Ссылка общества  на то, что взаимозависимость участников сделки подлежит определению только на дату заключения договора, в данном случае – на 19.12.2011, обоснованно отклонена судом первой инстанции.

Как правильно указал суд, для определения действительного экономического смысла сделки допустим анализ взаимозависимости сторон не только на момент ее заключения, но и в период времени до заключения, во время исполнения и после совершения сделки, в целях недопущения случаев формального создания кратковременных условий отсутствия признаков взаимозависимости, приведенных в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ, лишь на дату заключения спорной сделки. Это позволяет с достоверностью определить действительный экономический смысл сделки.

Проанализировав данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в результате занижения налога на прибыль и НДС путем манипулирования ценами по сделкам с взаимозависимым лицом.

При таких обстоятельствах цены в сделках между ООО «ТД Исктимцемент» и  ОАО «Новосибирский завод «Экран» подлежали рассмотрению в ходе выездной налоговой проверки в соответствии с разделом V.I НК РФ, учитывая, что сделка между названными сторонами не соответствует критериям контролируемости, указанным в статье 105.14 НК РФ (контроль соответствия цен, применяемых в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом налоговых проверок).

Проводя в данном случае выездную налоговую проверку и осуществляя контроль соответствия цен, примененных в таких сделках, рыночным ценам, налоговый орган правомерно руководствовался письмом Минфина России от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145 «О применении положений статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым, в случаях совершения между взаимозависимыми лицами сделок, не отвечающих признакам контролируемых, в которых исчисление налоговой базы осуществляется на основании положений отдельных статей части второй НК РФ исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса (в том числе при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме), контроль соответствия цен, примененных в таких сделках, рыночным ценам может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Учитывая изложенное, подлежит отклонению и довод апеллянта о том, что в данном случае территориальный налоговый орган был не вправе проводить выездную налоговую проверку, поскольку, как считает общество, методы, указанные в главе 14.5 НК РФ вправе использовать только Федеральная налоговая служба России. 

Ссылку общества на судебную практику апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку в названных обществом судебных актах исследованы иные обстоятельства, отличные от рассматриваемых в настоящем деле.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает необоснованными, подлежащими отклонению доводы апелляционной жалобы общества, в связи с чем решение суда в обжалуемой обществом части не подлежит отмене.

Налоговый орган, соглашаясь с выводом  суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате занижения налога на прибыль и НДС путем манипулирования ценами по сделкам с взаимозависимым лицом, в то же время считает, что суд должен был руководствоваться результатами определения рыночной цены вагонов-хопперов, произведенной в рамках выездной налоговой проверки (Отчет оценщика ФИО16 ООО «Гранд-Эксперт» от 16.05.2014 № 133-04-14), а не результатами судебной экспертизы (Отчет эксперта ООО «Бюро оценки» ФИО17 № 09 -25/В/15 от 25.09.2015), ссылаясь на наличие в последнем ряда существенных нарушений Федеральных стандартов оценки.

Указанные доводы приводились налоговым органом и в суде первой инстанции и правомерно отклонены судом на основании следующего.

   Как следует из материалов дела, для определения рыночной стоимости реализованных вагонов согласно пункту 9 статьи 105.7 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки на основании государственного контракта по определению рыночной стоимости имущества от 15.04.2014 № 10 (т. 13 л.д. 23-29) была привлечена оценочная организация ООО «Гранд-Эксперт», оценщик ФИО16 Оценщиком представлен Отчет от 16.05.2014 № 133-04-14 (т. 4 л.д. 1-103), согласно которому в результате применения затратного и сравнительного методов оценки, рыночная стоимость 1 вагона 2007 года выпуска составила 1 879 146 руб., 1 вагона 2008 года выпуска - 1 966 247 руб., а стоимость всей партии вагонов - 572 710 429 руб.

  Оспаривая цену вагонов, определенную налоговым органом, общество представило в материалы дела Отчет оценщика ООО «Сибирское объединение оценщиков» ФИО18 № 81-11/14 от 01.12.2011 об определении величины рыночной стоимости вагонов-хопперов для перевозки цемента модель № 19-1217, в количестве 300 единиц 2007 и 2008 г.г. выпуска (т. 16, л.д. 61-155), в соответствии с которым рыночная цена определена за вагоны 2007 и 2008 г.г. выпуска - 1 271 000 руб., за всю партию вагонов - 365 100 000 руб.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что налоговый орган и налогоплательщик каждый не согласился с доводами другой стороны относительно реальной цены реализации вагонов, по ходатайству заявителя и с согласия налогового органа, назначил судебную экспертизу по определению рыночной стоимости вагонов-хопперов для перевозки цемента, проведение которой поручено эксперту ООО «Бюро оценки» ФИО17

По результатам проведенной экспертизы в материалы судебного дела представлено экспертное заключение от 25.09.2015 и Отчет № 09 -25/В/15 от 25.09.2015 об определении рыночной стоимости (т. 19 л.д. 4-36), в соответствии с которым рыночная цена за вагоны 2007 и 2008 г.г. выпуска составляет 1 056 716,52  руб., за всю партию вагонов – 301 919 004,54 руб.

Принимая  и учитывая в качестве доказательства определения рыночной стоимости вагонов-хопперов результаты судебной экспертизы (Отчет № 09 -25/В/15 от 25.09.2015), суд первой  инстанции также правомерно принял во внимание составленное в порядке статьи 17.1 Закона «Об оценочной деятельности в РФ», в целях проверки отчета, подписанного оценщиком, на соответствие требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности (в том числе требованиям настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки и других актов), стандартов и правил оценочной деятельности, Положительное экспертное заключение № 92/02/016 от 09.02.2016 Отчета оценщика № 09 -25/В/15 от 25.09.2015 (экспертиза проведена по инициативе общества).

Согласно Положительному экспертному заключению № 92/02/016 от 09.02.2016 - Отчет об оценке №09-25/В/15 от 25.09.2015 об определении рыночной стоимости соответствует требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности, в том числе федеральным стандартам оценки; не допускает неоднозначного толкования и не вводит в заблуждение потребителей отчета; определение рыночной стоимости объекта оценки соответствует приведенным в отчете методическим основам; рыночная стоимость объекта оценки подтверждается.

Ссылку Инспекции на то, что в нарушение части 4 статьи 82 АПК РФ, пунктов 5, 8, 17 Федеральных стандартов оценки (ФСО) № 1, пункта 6 ФСО № 2, вопросы, поставленные на разрешение эксперта определением от 25.08.2015, не содержат указание на конкретную дату, на которую эксперту поручено определить стоимость объекта оценки, суд правомерно отклонил: из определения от 25.08.2015 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток от 27.08.2015) следует, что оценка должна быть проведена экспертом на дату - 19.12.2011, что и было выполнено экспертом.

В соответствии с Экспертным заключением от 25.09.2015 (т. 19 л.д.4 -7), Отчетом об определении рыночной стоимости от 25.09.2015 № 09-25/В/15 (т. 19, л.д.8-36) дата экспертизы - дата, на которую определена стоимость объектов оценки - 19.12.2011 (

<

...> Экспертного заключения, 

<

...> Отчета).

Отклоняя доводы Инспекции, изложенные в жалобе, относительно выводов, изложенных в Отчете оценщика ООО «Бюро оценки» ФИО17 № 09 -25/В/15 от 25.09.2015, апелляционный суд исходит из следующего.

Инспекция считает, что в Отчете эксперта отсутствуетдостаточное обоснование отказа от использования затратного подхода к оценке.

Согласно пункту 15 ФСО № 1 под затратным подходом понимается - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на определении затрат, необходимых для воспроизводства либо замещения объекта оценки с учетом износа и устареваний. Затратами на воспроизводство объекта оценки являются затраты, необходимые для создания точной копии объекта оценки с использованием применявшихся при создании объекта оценки материалов и технологий.

Отсутствие информации о стоимости воспроизводства (замещения) объекта оценки, актуальной на дату оценки (19.12.2011) является достаточным основанием для отказа от применения затратного подхода.

Также Инспекция указывает на то, что по результатам анализа рынкаобъекта оценки экспертом не сформулированы ценообразующие факторыприменительно к дате оценки.

Между тем, ценообразующие факторы отражены в разделе 6 Отчета № 09-25/В/15 от 25.09.2015,  именно, к таким факторам экспертом отнесены: состояние объекта оценки; год выпуска; износ; объем партии вагонов предлагаемых к продаже. При этом использование обзора рынка, который относится к периоду, предшествующему дате оценки, не противоречит требованиям пункта 19 ФСО №1.

Инспекция ссылается также на то, что оценщиком допущено неверноеопределение технического состояния объекта оценки, в качестве единицысравнения не использован год выпуска.

Эксперт определил техническое состояние вагонов-хопперов как «удовлетворительное», что не противоречит материалам дела. Так, в дело представлены доказательства того, что в период эксплуатации вагонов  из-за технических проблем, вагоны выходили из строя (заключение специалиста в области инженерно-технологического исследования от 14.07.2010, подготовленное АНО «Центр Судебных Экспертиз», документы по ремонтам вагонов: акты сдачи-приемки вагонов на деповский ремонт; дефектные и расчетно-дефектные ведомости; документы, подтверждающие недостатки вагонов: акты осмотра вагонов от 21.12.2010 б/н, дополнение к акту от 21.12.2010 б/н; переписка с производителем вагонов по ремонтам вагонов и с производителем цемента (т. 3, л.д. 1-66, 103-110; т. 4 л.д. 109-149, т.т. 5-11, т. 12 л.д. 1-104).

По мнению налогового органа, оценщик неверноопределил объекты-аналоги в связи с тем, что информация о ценах и характеристиках объектов-аналогов не отвечает критериям достоверности и достаточности в связи с анонимностью продавцов.

Как правильно указывает общество в отзыве, Федеральные стандарты оценки не требуют, чтобы информация о предложении на рынке, к которому относится объект оценки, отвечала требованиям, предъявляемым к оферте (статьи 435, 437 ГК РФ). 

При  этом объявления, опубликованные в открытом доступе, по существу являются рекламой, т.е. информацией, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (статья 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»). В свою очередь согласно пункту 1 статьи 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

При отсутствии у эксперта информации о наличии дефектов у объектов-аналогов эксперт обоснованно допустил, что отсутствуют такие дефекты, к тому же данное обстоятельство не могло привести к занижению итогового показателя рыночной стоимости объекта оценки, в связи с чем не принимается довод Инспекции о том, что выводы о техническом состоянии объектов-аналогов сделаны вотсутствие достоверной и достаточной информации.

Ссылка налогового органа на то, что не учтены условия об объёме реализуемой партии вагонов, опровергается Отчетом эксперта (стр. 40), где указано, что корректировка на объем партии применена.

При таких обстоятельствах, а также принимая во внимание наличие Положительного экспертного заключения № 92/02/016 от 09.02.2016 Отчета оценщика № 09 -25/В/15 от 25.09.2015, в соответствии с которым Отчета оценщика соответствует требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности, в том числе федеральным стандартам оценки, суд первой инстанции правомерно принял результаты судебной экспертизы в качестве допустимого доказательства по делу.

Учитывая изложенное, суд правомерно признал недействительным решение Инспекции в той части доначисления сумм налога на прибыль и НДС, и соответствующих сумм пени и санкций, в которой стоимость реализации вагонов определена по цене выше, чем установлена по результатам судебной экспертизы  (Отчета оценщика № 09 -25/В/15 от 25.09.2015).

Доводы Инспекции в данной части апелляционный суд отклоняет, оснований для отмены решения суда не усматривает.

Суд первой инстанции, принимая во внимание доводы общества о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, уменьшил размер штрафов по налогу на прибыль и НДС в два раза, в связи с чем признал решение Инспекции недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафа  по статье  122 НК РФ  по налогу на прибыль  -1 556 932 руб., по НДС  - 1 707 239 руб.

Налоговый орган считает неправомерным снижение размера штрафа, учитывая установленную судом направленность действий ООО «ТД Искитимцемент» на получение необоснованной налоговой выгоды, кроме того, полагает, что в данном случае необоснованно учтено тяжелое финансовое положение, на которое ссылается общество.

 Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом либо налоговым органом, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В пункте 1 статьи 112 НК РФ определен перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, который не является исчерпывающим. 

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ к смягчающим ответственность обстоятельствам могут быть отнесены и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве смягчающих ответственность.

При этом, из названных норм не следует, что установление виновности налогоплательщика в совершении налогового правонарушения  исключает возможность применения смягчающих его ответственность обстоятельств при их наличии.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Принимая во внимание положения части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.1998 № 14-П, пункта 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9, суд правомерно в качестве смягчающих  ответственность общества обстоятельств учел привлечение общества к налоговой ответственности по названной норме впервые (что не опровергнуто Инспекцией при рассмотрении дела), тяжелое материальное положение общества, вызванное фактическим прекращением деятельности, учитывая, что общество находится в процессе ликвидации. 

Оснований для иного вывода в данной части апелляционный суд не усматривает.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб Инспекции и общества, отзывов, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимной связи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2017 по делу № А45-24950/2014  оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

   Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                         А. Ю. Сбитнев

                                                                                                    ФИО19