АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru, http://www.kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 45-10-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-23007/2020

город  Кемерово

18 января  2021 года

Резолютивная часть решения принята 29 декабря 2020 года.

Мотивированное решение изготовлено 18 января 2021 года.                                                          

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи М. А. Сарафанниковой, рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению  Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к публичному акционерному обществу «МегаФон», город Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

у с т а н о в и л:

В Арбитражный суд Кемеровской области 29 октября 2020 года поступило заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области, город Кемерово (Управление Роскомнадзора по Кемеровской области, заявитель) о привлечении к административной ответственности публичного акционерного общества «МегаФон», город Москва (ПАО «МегаФон», заинтересованное лицо) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) на основании протокола № АП-42/2/763 об административном правонарушении от 19.10.2020.

Определением арбитражного суда от 02.11.2020 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства на основании статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Стороны надлежащим образом извещены о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства (почтовые уведомления № 65097149635979, № 65097149635986). 

В установленные судом сроки от заинтересованного лица поступил отзыв на заявление. 

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии с частью 3 статьи 228 АПК РФ.

29.12.2020 в удовлетворении заявленных требований судом отказано. Резолютивная часть решения, принятая в порядке упрощенного производства на основании части 1 статьи 229 АПК РФ, размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: http://kad.arbitr.ru 30.12.2020.

11.01.2020 от Управления Роскомнадзора по Кемеровской области поступило заявление о составлении мотивированного решения арбитражного суда.

Поскольку срок, установленный частью 2 статьи 229 АПК для составления мотивированного решения, соблюден, ходатайство подлежит удовлетворению.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что ПАО «МегаФон» подключило услугу «Combo от Mail.ru и МегаФона» ФИО1 на абонентский номер 8-923-ХХХ-ХХ-ХХ с нарушением пункта 5 статьи 44 Закона о связи. Списав денежные средства с абонентского счета абонентского номера 8-923-ХХХ-ХХ-ХХ, оператором связи ПАО «МегаФон» был нарушен пункт 5 статьи 54 Закона о связи. Таким образом, ПАО «МегаФон» оказывает услуги связи с нарушением подпункта «а» пункта 24 Правил оказания услуг связи, что является нарушением пункта  5 лицензионных требований в соответствии с лицензиями Роскомнадзора №№ 162691, 164997, 170607, 171607. Подробнее доводы изложены в заявлении. 

ПАО «МегаФон» в отзыве на заявление возражает против удовлетворения требований. Указывает, что между ПАО «МегаФон» и Абонентом заключен договор № 0501 от 05.01.2004 г. на оказание услуг связи,  в соответствии с которым Абоненту выделен номер 8 923 ХХХ ХХ ХХ. Абонент своей собственноручной подписью в инфокарте подтвердил, что он ознакомлен с Условиями оказания услуг связи «МегаФон». Относительно услуги« Combo от Mail.ru и МегаФона» поясняет, что условия услуги размещены на официальной сайте Оператора связи: https://nsk.meaafon.ru/lp/partners/combo/.

27.08.2020  в результате технического сбоя заявителю была подключена данная услуга. Впоследствии Абонент обратилась в контактный центр Оператора связи по вопросу подключения указанной услуги. 10.09.2020 денежные средства, списанные по услуге 27.08.2020, были зачислены на счет Абонента. Оказание услуг связи Абоненту не приостанавливалось. В связи с этим, считает, что вина ПАО «МегаФон» не доказана Управлением, отсутствует состав и событие правонарушения. Подробнее доводы изложены в отзыве на заявление. 

Изучив материалы дела, суд установил следующее. 

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Роскомнадзора по Кемеровской области поступило обращение ФИО1 (вх. от 08.09.2020 № 05-39-951/42), содержащее информацию, указывающую на наличие события административного правонарушения.

02.10.2020 по адресу: 127006, Москва, Оружейный пер., д. 41, был установлен факт осуществления предпринимательской деятельности ПАО «МегаФон» с нарушением пункта 5 лицензионных требований в соответствии с лицензиями Роскомнадзора №№ 162691, 164997, 170607, 171607 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Как следует из ответа на запрос ПАО «МегаФон» (исх. 5/4-LASB-Hcx-00467920 от 01.10.2020), между ПАО «МегаФон» и абонентом ФИО1 заключен договор № 0501 от 05.01.2004 г. на оказание услуг связи с выделением абонентского номера 8-923-ХХХ-ХХ-ХХ.

27.08.2020 в результате технического сбоя ПАО «МегаФон» была подключена ФИО1 на абонентский номер 8-923-ХХХ-ХХ-ХХ услуга «Combo от Mail.ru и МегаФона», за оказание которой с лицевого счета абонента было списано 99 рублей. При этом своего согласия на предоставление услуги «Combo от Mail.ru и МегаФона» абонент не давал. 

ПАО «МегаФон» подключило услугу «Combo от Mail.ru и МегаФона» ФИО1 на абонентский номер 8-923-ХХХ-ХХ-ХХ с нарушением пункта 5 статьи 44 Закона о связи. Списав денежные средства с абонентского счета абонентского номера 8-923-ХХХ-ХХ-ХХ оператором связи ПАО «МегаФон» был нарушен пункт 5 статьи 54 Закона о связи.

Таким образом, ПАО «МегаФон» оказывает услуг связи с нарушением подпункта «а» пункта 24 Правил оказания услуг связи, что является нарушением пункта 5 лицензионных требований в соответствии с лицензиями Роскомнадзора №№ 162691, 164997, 170607, 171607.

По факту нарушения и на основании части 3 статьи 28.3 КоАП РФ Управлением Роскомнадзора по Кемеровской области 19.10.2020 был составлен протокол об административном правонарушении № АП-42/2/763 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, доказанным, управление, руководствуясь абзацем четвертым части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьями 207, 208 АПК РФ, обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена противоправность и наказуемость деяния, которое выражается в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).

Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъектом данного правонарушения является лицо, осуществляющее подлежащую лицензированию предпринимательскую деятельность с нарушением лицензионных условий и требований, то есть обязательным признаком субъекта вменяемого правонарушения является наличие у него лицензии на определенный вид деятельности.

Субъективная сторона заключается в том, что лицензиат, получив лицензию на осуществление деятельности и приняв на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности, не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима при соблюдении требований при осуществлении указанной деятельности.

Согласно подпункту 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) оказание услуг связи подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 99-ФЗ лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В силу пункта 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утверждены Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - Перечень наименований услуг связи) и перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее - Перечни лицензионных условий).

В пункте 11 Перечня наименований услуг связи указаны услуги подвижной радиотелефонной связи.

В разделе XI Перечней лицензионных условий приведен перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи.

Согласно пункту 5 раздела XI Перечней лицензионных условий к лицензионным условиям осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи отнесено оказание услуг связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях), и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с абзацем вторым пункта 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, до предоставления дополнительных услуг связи оператор связи должен однозначно идентифицировать абонента и установить его волю на получение данных услуг. При этом оператор связи до получения согласия абонента должен предоставить ему информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем эту услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В силу пункта 8 статьи 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Согласно пункту 13 названных выше Правил оказания услуг телефонной связи услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров.

В силу пункта 2 этих же Правил абонентом является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Пунктом 7 названных Правил предусмотрено, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Пунктом 27 Правил оказания услуг телефонной связи предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

б) заказывать детализацию счета;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

В силу пункта 28 указанных Правил все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.

Как указало управление, абонент ФИО1 своего согласия на предоставление услуги «Combo от Mail.ru и МегаФона» не давала. Доказательств совершения потребителем действий, достоверно свидетельствующих о его согласии на получение контентных услуг, обществом не представлено. Доказательств наличия технического сбоя, находящегося вне контроля общества, не представлено.

Заявителем в подтверждение совершения обществом правонарушения, предусмотренного часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ, представлен протокол об административном правонарушении от 19.10.2020. Из материалов дела усматривается, что правонарушение совершено в момент подключения дополнительной услуги, а именно - 27.08.2020.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 этого Кодекса, составляет три месяца.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2019 N 3-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СПСР-ЭКСПРЕСС", часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ, устанавливающая, что постановление по делу об административном правонарушении, выразившемся в нарушении законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования не предполагает распространения указанного срока на привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 данного Кодекса, в том числе, когда такое административное правонарушение повлекло нарушение прав потребителей.

В этой связи в пункте 1 резолютивной части указанного постановления часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ признана не противоречащей Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, устанавливая, что постановление по делу об административном правонарушении, выразившемся в нарушении законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, она - по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования - не предполагает распространения указанного срока на привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 данного Кодекса.

В рамках настоящего дела платная услуга «Combo от Mail.ru и МегаФона» активирована абоненту 27.08.2020 с одновременным списанием денежных средств 99 руб. Таким образом, датой совершения правонарушения является 27.08.2020.

Поскольку срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет три месяца с даты совершения правонарушения, суд пришел к выводу, что к моменту принятия судом решения, срок давности привлечения общества к административной ответственности истек 27.11.2020. 

Исходя из положений статьи 4.5, пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в случае пропуска сроков давности привлечения к административной ответственности суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности, заявленные требования о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 181, 182, 210, 211, 228, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   суд

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда - со дня принятия решения в полном объеме. 

Решение, вступившее в законную силу, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в соответствии со статьёй 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                               М. А. Сарафанникова