АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-12338/2018

г.Чита

24 сентября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 сентября 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 24 сентября 2018 года.

 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Сюхунбин Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304753435600554, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об отмене постановления № 02-06/002518-2018 по делу об административном правонарушении от 24 июля 2018 года,

 

при участии в судебном заседании представителей:

от ФИО2: ФИО3, по доверенности от 21 февраля 2018 года;

от Управления Россельхознадзора: ФИО4, по доверенности № 23 от 27 августа 2018 года;

 

и установил:

 

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, ФИО2) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Забайкальскому краю (далее – Управление Россельхознадзора, административный орган) об отмене постановления № 02-06/002518-2018 по делу об административном правонарушении от 24 июля 2018 года.

Представитель предпринимателя доводы заявления поддержал и указал, что административный орган неверно квалифицировал вменяемое правонарушение по статье 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации), а не по статье 10.8 Кодекса, поскольку молочная продукция, обнаруженная при проведении проверки, относится к продукции животноводства.

Представитель Управления Россельхознадзора доводы заявителя оспорила по основаниям, изложенным в отзыве.

13 сентября 2018 года в суд от административного органа поступило дополнение к отзыву на заявление.

Названное дополнение принято судом к рассмотрению.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

Согласно информационной выписке из Единого государственного реестра физических лиц от 6 августа 2018 года (л.д. 7) ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 8 декабря 1999 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 304753435600554.

На основании требования прокуратуры Забайкальского края от 22 июня 2018 года № 07-1-32-2018/299 (л.д. 29) Управлением Россельхознадзора издано распоряжение от 27 июня 2018 года № 585-ГК (л.д. 30-31) о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ФИО2 по месту нахождения организации торговли (магазин «Привоз»): г. Чита, 

<

...>.

В ходе проведения 28 июня 2018 года внеплановой выездной проверки в организации торговли (магазин «Привоз»), расположенной по адресу: г. Чита, 

<

...>, сотрудниками Управления Россельхознадзора установлено следующее:

1) в торговом зале магазина размещена молочная продукция – Молоко питьевое цельное пастеризованное «Отборное», с массовой долей жира от 3,5 до 4,5 %, «Веселый молочник», изготовитель ОАО «Вимм Билль Дани», Россия, 

<

...>, дата выработки 11.06.2018, годен до 02.07.2018, по 930 мл. в количестве 5 бутылок. На указанную молочную продукцию представлена декларация о соответствии (сертификат) RUД-RU.ПT61.00787, дата выдачи 10.11.2014 года, действительна до 10.11.2017 года (нарушены подпункт а) пункта 99 и пункт 111 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67 (далее – ТР ТС 033/2013));

2) в торговом зале магазина на витрине размещена молочная продукция с нарушением условий хранения:

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 1,5 %, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 06.03.2018, годен 06.09.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 2,5 %, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 05.03.2018, годен 05.09.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 3,2%, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 14.04.2018, годен 14.10.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 3,5%, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 09.03.2018, годен 09.09.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко концентрированное стерилизованное частично обезжиренное «Шадринское», массовая доля жира 7,1 % по 300 гр., изготовитель АО «Данон Россия», дата выработки 04.03.2018, годен 29.11.2018, условия хранения при температуре от 0 °С до + 20 °С;

- Молоко концентрированное стерилизованное Селенга, массовая доля жира 7,8 %, изготовитель ОАО «Бел мол продукт», д.в. 10.10.2017, годен в течение 12 месяцев при температуре хранения от 0 °С до 10 °С; 10 месяцев при температуре хранения от 10 °С до 20 °С с даты производства, по 300 гр., в количестве 89 шт.;

- Молоко концентрированное стерилизованное, массовая доля жира 8,5 %, изготовитель ОАО «Белмолпродукт», д.в. 01.10.17, годен в течение 12 месяцев при температуре хранения от 0 °С до 10 °С; 10 месяцев при температуре хранения от 10 °С до 20 °С с даты производства, по 300 гр., в количестве 89 шт.;

- Молоко сгущенное с сахаром и какао, массовая доля жира 5,0 %, д.в. 05.02.2018, по 380 гр., изготовитель АО «Любинский молочноконсервный комбинат», хранить при температуре не выше 20 °С, годен в течении 10 месяцев, в количестве 27 шт.;

- Молоко цельное сгущенное с сахаром, массовая доля жира 8,5 %, д.в. 09.01.2018, по 380 гр., в количестве 55 банок, изготовитель ОАО «Белмолпродукт», годен в течение 12 месяцев при температуре хранения от 0 °С до 10 °С; 10 месяцев при температуре хранения от 10 °С до 20 °С с даты производства;

- Консервы молокосодержащие сгущенные с сахаром с заменителем молочного жира «Сгущенка», массовая доля жира 8,5 %, д.в. 21.07.2017, изготовитель АО «Любинский молочноконсервный комбинат», хранить при температуре не выше 20 °С, годен в течение 12 месяцев;

- Молоко сгущенное с сахаром вареное, массовая доля жира 8,5 %, д.в. 07.04.2018, изготовитель АО «Любинский молочноконсервный комбинат», хранить при температуре не выше 20 °С, в количестве 27 банок по 380 гр.

На момент проведения проверки температура в торговом зале магазина «Привоз», где размещена указанная молочная продукция, составляет + 25 °С согласно показаний термометра (л.д. 91), установленного на стеллаже в торговом зале (нарушены части 7 и 12 статьи 17 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880).

По итогам проверки составлен акт № 161 от 12 июля 2018 года (л.д. 32-33).

Выявленные нарушения послужили основанием для возбуждения в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, о чем 12 июля 2018 года должностным лицом Управления Россельхознадзора составлен соответствующий протокол (л.д. 34-36).

Постановлением № 02-06/002518-2018 по делу об административном правонарушении от 24 июля 2018 года (л.д. 4-6, 37-38) ФИО2 привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 25 000 рублей (с учетом повторности совершения правонарушения).

Не согласившись с названным постановлением, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Суд считает заявленные ФИО2 требования подлежащими удовлетворению по следующим причинам.

В соответствии со статьей 210 АПК Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6).

Арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7).

Частью 1 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации, заключается в нарушении изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП Российской Федерации под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Закон о техническом регулировании).

Под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации) (статья 2 Закона о техническом регулировании).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о техническом регулировании за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона Российской Федерации от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – Закона № 29-ФЗ) индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, оказанию услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями и сфере общественного питания, обязаны предоставлять покупателям или потребителям, а также органам государственного надзора полную и достоверную информацию о качестве и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, соблюдении требований нормативных документов при изготовлении и обороте пищевых продуктов, материалов и изделий и оказании таких услуг.

В силу положений пункта 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

Согласно пункту 1 статьи 15 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (далее – Закон № 52-ФЗ) пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие.

К отношениям, связанным с обеспечением безопасности пищевых продуктов, а также материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами, применяются положения законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (пункт 7 статьи 15 Закона № 52-ФЗ).

Так, частями 1-4 статьи 5 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

Пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции.

Пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства – члена Таможенного союза.

Согласно подпункту а) пункта 99 ТР ТС 033/2013 оценка (подтверждение) соответствия молока и молочной продукции требованиям настоящего технического регламента осуществляется, в том числе, в форме декларирования соответствия.

Декларирование соответствия молочной продукции требованиям настоящего технического регламента осуществляется путем принятия по выбору заявителя декларации о соответствии на основании собственных доказательств и (или) доказательств, полученных с участием третьей стороны (пункт 105 ТР ТС 033/2013).

Из материалов настоящего дела следует, что по требованию прокуратуры Забайкальского края от 22 июня 2018 года № 07-1-32-2018/299 на основании распоряжения от 27 июня 2018 года № 585-ГК в организации розничной торговли (магазин «Привоз»), принадлежащей предпринимателю и расположенной по адресу: г. Чита, 

<

...>, сотрудниками Управления Россельхознадзора проведена внеплановая выездная проверка, в ходе которой установлен факт размещения в торговом зале магазина молочной продукцией – Молоко питьевое цельное пастеризованное «Отборное», с массовой долей жира от 3,5 до 4,5 %, «Веселый молочник», изготовитель ОАО «Вимм Билль Дани», Россия, 

<

...>, дата выработки 11.06.2018, годен до 02.07.2018, по 930 мл. в количестве 5 бутылок.

На указанную молочную продукцию предоставлена декларация о соответствии (сертификат) RUД-RU.ПT61.00787 дата выдачи 10.11.2014 года, действительна до 10.11.2017 года, в связи с чем административный орган усмотрел нарушение подпункта а) пункта 99 и пункта 111 ТР ТС 033/2013.

В тоже время в акте проверки указано, что данное нарушение устранено, в ходе проверки представлена декларация о соответствии ЕАЭС № RUД-RU.ПT61.03462 от 23.06.2017 года, действительно до 22.06.2020 года включительно (л.д. 42).

Факт представления действующей декларации о соответствии при проведении проверки также подтвержден представителем Управления Россельхознадзора в судебном заседании 18 сентября 2018 года.

При этом доводы административного органа, изложенные последним в дополнении к отзыву на заявление, согласно которым в ходе исполнения предписания 29 июля 2018 года предпринимателем была представлена декларация о соответствии, в связи с чем данное нарушение устранено, не соответствуют материалам дела, поскольку уже на момент составления акта проверки (12 июля 2018 года) такая декларация была представлено, что нашло отражение в соответствующем акте проверки.

Более того, по мнению суда, невозможно исполнить 29 июля 2018 года предписание, выданное 28 августа 2018 года (то есть до его фактической выдачи). К тому же такое предписание не представлено в материалы настоящего дела, в распоряжении суда имеется только представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, от 24 июля 2018 года (л.д. 39-40).

Учитывая, что на спорную пищевую продукцию у предпринимателя фактически имелась действующая декларация о соответствии ЕАЭС № RUД-RU.ПT61.03462 от 23.06.2017 года, которая и была представлена при проведении проверки, нарушение положений подпункта а) пункта 99 ТР ТС 033/2013 суд не усматривает.

Кроме того, предпринимателю вменяется нарушение положений пункта 111 ТР ТС 033/2013, согласно которому молоко и молочная продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия требованиям, установленным в разделе XIV настоящего технического регламента, должны иметь маркировку единым знаком обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза.

При этом в силу пунктов 112-114 ТР ТС 033/2013 маркировка единым знаком обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза осуществляется перед выпуском молока и молочной продукции в обращение на рынок государств-членов.

Единый знак обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза наносится на упаковку любым способом, обеспечивающим его четкое и ясное изображение в течение всего срока годности молока и молочной продукции. Для молока в транспортной упаковке, в том числе в цистернах, допускается нанесение единого знака обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза в сопроводительных документах.

Маркировка единым знаком обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза неупакованных сырого молока, сырого обезжиренного молока, сырых сливок, реализуемых юридическими лицами и физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, для переработки, наносится на товаросопроводительную документацию.

В соответствии с решением Комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 № 711 «О едином знаке обращения продукции на рынке Евразийского экономического союза и порядке его применения» изображение единого знака обращения продукции на рынке Евразийского экономического союза представляет собой сочетание трех стилизованных букв «E», «A» и «C», графически исполненных с применением прямых углов, имеет одинаковые высоту и ширину, составляет точные пропорции квадрата на светлом или на контрастном фоне.

EAC расшифровывается как Евразийское соответствие (Eurasian Conformity).

В тоже время из материалов проверки, протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления не следует, что на спорной молочной продукции единый знак обращения продукции (ЕАС) отсутствует.

Напротив, согласно представленным в материалы дела фотографиям (л.д. 49-52) знак ЕАС нанесен на упаковку продукции. Предпринимателю фактически вменяется лишь непредставление действующей декларации о соответствии, в связи с чем выводы Управления Россельхознадзора о нарушении положений пункта 111 ТР ТС 033/2013 не обоснованы.

В соответствии с частями 7, 9 и 12 статьи 17 ТР ТС 021/2011 при хранении пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Пищевая продукция, находящаяся на хранении, должна сопровождаться информацией об условиях хранения, сроке годности данной продукции.

При реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и сроки годности такой продукции, установленные ее изготовителем.

Пунктами 7.5 и 8.24 Санитарно-эпидемиологических правил СП 2.3.6.1066-01. 2.3.5 «Предприятия торговли. Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов», утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 06.09.2001, хранение пищевых продуктов должно осуществляться в соответствии с действующей нормативной и технической документацией при соответствующих параметрах температуры, влажности и светового режима для каждого вида продукции.

В организациях торговли запрещается реализация продукции при отсутствии необходимых условий для соблюдения температурных и влажностных условий хранения.

При проведении внеплановой выездной проверки принадлежащей предпринимателю организации розничной продажи установлено, что в торговом зале магазина на витрине размещена молочная продукция с нарушением условий хранения:

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 1,5 %, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 06.03.2018, годен 06.09.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 2,5 %, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 05.03.2018, годен 05.09.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 3,2%, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 14.04.2018, годен 14.10.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко питьевое ультрапастеризованное массовая доля жира 3,5%, изготовитель ООО «Иркутский масложиркомбинат», дата выработки 09.03.2018, годен 09.09.2018, условия хранения при температуре от + 2 °С до + 20 °С;

- Молоко концентрированное стерилизованное частично обезжиренное «Шадринское», массовая доля жира 7,1 % по 300 гр., изготовитель АО «Данон Россия», дата выработки 04.03.2018, годен 29.11.2018, условия хранения при температуре от 0 °С до + 20 °С;

- Молоко концентрированное стерилизованное Селенга, массовая доля жира 7,8 %, изготовитель ОАО «Бел мол продукт», д.в. 10.10.2017, годен в течение 12 месяцев при температуре хранения от 0 °С до 10 °С; 10 месяцев при температуре хранения от 10 °С до 20 °С с даты производства, по 300 гр., в количестве 89 шт.;

- Молоко концентрированное стерилизованное, массовая доля жира 8,5 %, изготовитель ОАО «Белмолпродукт», д.в. 01.10.17, годен в течение 12 месяцев при температуре хранения от 0 °С до 10 °С; 10 месяцев при температуре хранения от 10 °С до 20 °С с даты производства, по 300 гр., в количестве 89 шт.;

- Молоко сгущенное с сахаром и какао, массовая доля жира 5,0 %, д.в. 05.02.2018, по 380 гр., изготовитель АО «Любинский молочноконсервный комбинат», хранить при температуре не выше 20 °С, годен в течении 10 месяцев, в количестве 27 шт.;

- Молоко цельное сгущенное с сахаром, массовая доля жира 8,5 %, д.в. 09.01.2018, по 380 гр., в количестве 55 банок, изготовитель ОАО «Белмолпродукт», годен в течение 12 месяцев при температуре хранения от 0 °С до 10 °С; 10 месяцев при температуре хранения от 10 °С до 20 °С с даты производства;

- Консервы молокосодержащие сгущенные с сахаром с заменителем молочного жира «Сгущенка», массовая доля жира 8,5 %, д.в. 21.07.2017, изготовитель АО «Любинский молочноконсервный комбинат», хранить при температуре не выше 20 °С, годен в течение 12 месяцев;

- Молоко сгущенное с сахаром вареное, массовая доля жира 8,5 %, д.в. 07.04.2018, изготовитель АО «Любинский молочноконсервный комбинат», хранить при температуре не выше 20 °С, в количестве 27 банок по 380 гр.

На момент проведения проверки температура в торговом зале магазина «Привоз», где размещена указанная молочная продукция, составила + 25 °С согласно показаний термометра, установленного на стеллаже в торговом зале (л.д. 91).

Названные обстоятельства предпринимателем по существу не оспариваются. В связи с чем Управление Россельхознадзора обоснованно пришло к выводу о нарушении требований ТР ТС 021/2011.

Вопреки доводам ФИО2 выявленные нарушения подпадают под действие статьи 14.43 КоАП Российской Федерации, а не статьи 10.8 Кодекса, поскольку объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10.8 КоАП Российской Федерации, заключается в нарушении ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства.

Однако ни в материалах проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении не указано на нарушение предпринимателем ветеринарно-санитарных правил либо правил хранения или реализации продуктов животноводства.

Вменяемое предпринимателю правонарушение заключается в несоблюдении последним требований технических регламентов (в рассматриваемом случае ТР ТС 021/2011), а не норм ветеринарного законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2017 года № 302-АД17-12093 и от 14 июня 2018 года № 305-АД18-431 и подтверждается сложившейся в настоящий момент судебно-арбитражной практикой.

В тоже время суд полагает, что Управление Россельхознадзора неверно квалифицировало вменяемое предпринимателю правонарушение по части 1 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации, а не по части 3 этой же статьи по следующим причинам.

Ранее уже отмечалось, что частью 1 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

Действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут административную ответственность по части 2 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации.

В свою очередь, частью 3 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации предусмотрена ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации, заключается в повторном нарушении изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам, повлекших причинение вреда жизни, здоровью граждан, их имуществу или создавшие угрозу причинения такого вреда.

Согласно части 4 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, не соответствующая требованиям данного Технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства – члена Таможенного союза.

Более того, в соответствии с пунктом 8.24 СП 2.3.6.1066-01 в организациях торговли прямо запрещена реализация продукции при отсутствии необходимых условий для соблюдения температурных и влажностных условий хранения.

Статьей 3 Закона № 29-ФЗ установлено, что в обороте могут находиться пищевые продукты, материалы и изделия, соответствующие требованиям нормативных документов и прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (пункт 1).

Не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые, в том числе, не соответствуют требованиям нормативных документов.

Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются (пункт 2).

То есть в действующем законодательстве имеется следующая юридическая презумпция: пищевые продукты, не соответствующие требованиям нормативных документов, в силу одного лишь этого обстоятельства являются некачественными, непригодными для использования по назначению и опасными для жизни и здоровья потребителей.

Следовательно, при установлении факта хранении и реализации таких пищевых продуктов в целях квалификации деяния по части 2 или 3 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации не требуется проведение каких-либо экспертиз или исследований по вопросу о том, представляют ли такие пищевые продукты опасность для жизни и здоровья граждан.

В рассматриваемом случае нарушение положений статьи 17 ТР ТС 021/2011 и санитарно-эпидемиологических требований, содержащихся в СП 2.3.6.1066-01, несет потенциальную угрозу возникновения и распространения инфекционных и неинфекционных заболеваний (отравлений), а соответственно угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, то есть образует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации (а в случае повторности – по части 3 названной статьи).

Наличие угрозы вреда жизни и здоровью граждан (потребителей) подтверждено административным органом в дополнении к отзыву на заявление и его представителем в судебном заседании 18 сентября 2018 года.

Судом также установлено, что ранее ФИО2 уже привлекался к административной ответственности по части 3 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации (решения Арбитражного суда Забайкальского края от 4 сентября 2017 года по делу № А78-10301/2017, от 20 октября 2017 года по делу № А78-11502/2017, от 4 апреля 2018 года по делу № А78-4061/2018 и от 17 апреля 2018 года по делу № А78-4060/2018).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации повторным совершением однородного административного правонарушения, является совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

В свою очередь, статьей 4.6 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Принимая во внимание положения пункта 2 части 1 статьи 4.2 и статьи 4.6 КоАП Российской Федерации, ФИО2 считается подвергнутым административному наказанию с 19 сентября 2017 года (решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 сентября 2017 года по делу № А78-10301/2017 вступило в законную силу 19 сентября 2017 года).

Таким образом, нарушение предпринимателем положений частей 7 и 12 статьи 17 ТР ТС 021/2011, создающее угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, носит повторный характер, в связи с чем образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации (учитывая повторность нарушения), в связи с чем квалификация административным органом вменяемого правонарушения по части 1 статьи 14.43 Кодекса неправомерна.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Однако в соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 9 постановления от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

Следовательно, неправильная квалификация правонарушения является самостоятельным и достаточным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления (в том числе, вне зависимости от того, имеется ли в действиях предпринимателя событие и состав иного правонарушения).

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании постановление Управления Россельхознадзора № 02-06/002518-2018 по делу об административном правонарушении от 24 июля 2018 года подлежит признанию незаконным и отмене полностью.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

Постановление Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) № 02-06/002518-2018 по делу об административном правонарушении от 24 июля 2018 года признать незаконным и отменить полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

 

Судья                                                                                              Е.С. Сюхунбин