ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

04.07.2019

 

Дело № А40-61523/2010

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2019

Полный текст постановления изготовлен 04.07.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Зверевой Е.А.,

судей Зеньковой Е.Л., Каменецкого Д.В.,

при участии в заседании:

ФИО1 – лично, паспорт

от Украинца Д.Н. – ФИО2 по дов. от 08.06.2017

от конкурсного управляющего  ООО «Индастри-Констракшн» - конкурсный управляющий ФИО3, паспорт, лично, решение от 29.03.2012

от ЗАО «Башня Федерация» - ФИО4, по  дов. от 03.08.2018

ООО «ТК-Строймонтаж» - ФИО5 по дов. от 31.12.2018 до 30.12.2019, ген. дир. – Таса  Невзат, паспорт

от общества с ограниченной ответственностью «Стройинтер  Групп» - ФИО6 по дов. от 02.08.2018 до 02.08.2020

от ФИО8-ФИО7 В-дов. от 20.06.2019 № 77/665-н/77-2019-6-1187 сроком на 3 года

рассмотрев 27.06.2019 в судебном заседании кассационные жалобы 

ФИО1, Украинца Д.Н., конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн», ООО «ТК-Строймонтаж», общества с ограниченной ответственностью «Стройинтер Групп», ФИО8

на определение от 29 ноября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей  Кравченко Е.В.,

на постановление от 21 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Г.Н. Поповым, О.Г. Мишаковым, П.А. Порывкиным,

по заявлению конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» о привлечении ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации», Украинца Д.Н., ФИО9, ФИО10, ФИО1, ФИО8 к субсидиарной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2012 ООО «Индастри-Констракшн» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2015 заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» о привлечении ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации», Украинца Д.Н., ФИО9, ФИО10, ФИО1, ФИО8 к субсидиарной ответственности удовлетворено частично. Взыскано с ФИО11 в пользу ООО «Индастри-Констракшн» в порядке субсидиарной ответственности взыскано 266.321.607 рублей 98 копеек; заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» о привлечении к субсидиарной ответственности ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации», ФИО9, ФИО10, ФИО1, ФИО8, а также, о взыскании с ФИО11 в порядке субсидиарной ответственности денежных средств в остальной части, заявленных конкурсным управляющим требований, оставлено без удовлетворения.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 06.08.2015 определение от 26.05.2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015, судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по настоящему обособленному спору отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, поскольку судом не дана оценка полному комплекту имеющихся в деле доказательств, в том числе, судебным актам по другим делам, в связи с чем выводы суда об отсутствии оснований для привлечения к ответственности иных лиц являются преждевременными.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2018 ходатайство представителя Украинца Д.Н. о приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» оставлено без удовлетворения; заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» удовлетворено частично: взыскано с ФИО9, ФИО1, ФИО10, ФИО11, ФИО8 и Общества с ограниченной ответственностью «Сити-Девелопмент» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Индастри-Констракшн» солидарно в порядке субсидиарной ответственности 215230472 рубля 02 копейки; заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерации», а равно о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в остальной части указанной в заявлении суммы, оставлено без удовлетворения; возобновлено производство по делу № А40-61523/10-124-320Б о банкротстве ООО «Индастри-Констракшн», назначено судебное разбирательство по рассмотрению отчета конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» на 22 февраля 2019 г. на 09 час. 00 мин.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2018 года по делу № А40-61523/10 оставлено без изменения, апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» ФИО3, ФИО11, ООО «ТК-Строймонтаж», ООО «Стройинтер Групп», ФИО1, ФИО8 оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ФИО1, Украинца Д.Н., конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн», ООО «ТК-Строймонтаж», общества с ограниченной ответственностью «Стройинтер Групп», ФИО8 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

ФИО1 в своей кассационной жалобе просит отменить определение и постановление в части привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности отменить, вернуть дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявитель, указал на то, что суд не уменьшил сумму ответственности. Судами не учтено, что размер вреда, причиненного ФИО1, установлен в размере 40 747 278 рублей приговором Дорогомиловского районного суда и Московского городского суда от 24.03.2017, которые имеют преюдициальное значение. Сумма этого ущерба взыскана с ФИО1 и исключена из конкурсного производства по делу о банкротстве ООО «Индастри-Констракшн».

Украинец Д.Н. в своей кассационной жалобе просит отменить определение и постановление в части привлечения Украинца Д.Н. к субсидиарной ответственности отменить, принять но делу новый судебный акт. В обоснование кассационной жалобы, заявитель указал на то, что судами не учтено, что итоговая величина ответственности, к которой может быть привлечен Украинец Д.Н., не может составлять более 80 322 477,88 руб. (84 942 000,00 -4 619 522,12). По мнению заявителя, привлекая Украинца Д.Н. к субсидиарной ответственности суд применил текущую редакцию ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», нарушив тем самым разъяснения, содержащиеся в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 г. № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Заявитель указал, что Украинец Д.Н. передал всю документацию в отношении должника конкурсному управляющему при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции, о факте направления всей документации Украинец Д.Н. также уведомлял конкурсного управляющего в процессе неоднократных судебных заседаний, однако конкурный управляющий в последующем не предпринимал мер, направленных на получение документации. По мнению заявителя, довод конкурсного управляющего о невозможности формирования конкурсной массы по причине несвоевременной передачи документации и, как следствие, истечения сроков исковой давности по взысканию дебиторской задолженности подлежит отклонению.

Конкурсный управляющий ООО «Индастри-Констракшн» в своей кассационной жалобе просит отменить определение и постановление в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерация» (прежнее название ЗАО «Миракс-Сити», ЗАО «Поток энд 0458». В обоснование кассационной жалобы, заявитель указал на то, выводы суда первой и апелляционной инстанции о том, что ЗАО «Башня Федерация» (прежнее название ЗАО «Миракс-Сити», ЗАО «Поток энд 0458») не является контролирующим должника лицом, участвующим в схеме вывода активов должника, выгодоприобретателем, основаны на неправильном толковании закона, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению заявителя, судами не учтено, что причинно-следственная связь действий фактически контролирующего должника лица- ЗАО «Башня Федерация» (прежнее название ЗАО «Миракс-Сити», ЗАО «Поток энд 0458)-, направленная на создание невозможности должника исполнить обязательства перед кредиторами и уполномоченным органом, создание схемы вывода активов должника, также установлена вступившим в законную силу решением арбитражного суда города Москвы по делу №А40-101904/12-99-532 от 12.02.2013. Заявитель указал, что сделки и вывод денежных средств, схема вывода активов должника, послужили причиной усугубления неплатежеспособности должника, в отсутствие, как такового, объективного банкротства, а также повлекли причинение вреда кредиторам и уполномоченному органу, в денежной форме, поскольку в результате сделок и вывода денежных средств должник утрачивал и утратил имущество и способность рассчитаться по своим долгам перед реальными подрядчиками и уполномоченным органом.

ООО «ТК-Строймонтаж» в своей кассационной жалобе просит отменить определение и постановление в части отказа от привлечения ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности, привлечь ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности, в остальной части оставить определение арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 21.03.2019 по делу А40-61523/10-124-320Б без изменения. В обоснование кассационной жалобы заявитель указал на то, что судами не рассмотрена вся совокупность представленных доказательств, выводы судов изложены в отрыве от разъяснений Верховного Суда Российской Федерации и сложившейся судебной практики. По мнению заявителя, судами не учтено, что ЗАО «Башня Федерация» получала необоснованную выгоду, одновременно с этим финансовое положение должника ухудшалось, денежные средства не расходовались по целевому назначению, что противоречит экономическим интересам должника.

ООО «Стройинтер Групп» в своей кассационной жалобе просит отменить определение и постановление в части отказа от привлечения ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности; привлечь ЗАО «Башня Федерация» солидарно к субсидиарной ответственности в размере 215 230 472.02 руб. (наравне с другими ответчиками); в остальной части оставить определение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 21.03.2019 по делу А40-61523/10-124-320Б без изменения. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на то, что судами не учтено, что ЗАО «Миракс-Сити» (на настоящий момент ЗАО «Башня Федерация», прежде ЗАО «Поток энд 0458») участвовало в схеме вывода активов должника через «фирмы-однодневки», что установлено в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-101904/12-99-532 от 12.02.2013, и решении от 23.12.2011 № 14-18/14 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, приговорах и материалах из уголовных дел, действовало в ущерб интересам кредиторов должника, является, выгодоприобретателем, в результате вывода активов должника, присвоения результатов работ реальных подрядчиков в объекте «Башня Федерация» и последующего банкротства должника, что следует из фактических обстоятельств дела и из имеющихся в деле доказательств. По мнению заявителя, судом первой и апелляционной инстанции повторно не приняты во внимание выводы, сделанные в судебном акте по делу №А40-101904/12-99-532 (т.4. л.д. 138). Суды не дали оценку представленным доказательствам.

ФИО8 в своей кассационной жалобе просит отменить определение и постановление, принять по делу новый судебный акт, которым отказать конкурсному управляющему ООО «Индастри-Констракшн» в привлечении ФИО8 к субсидиарной ответственности. В обоснование кассационной жалобы, заявитель указал на то, что  суд не указал, в какой период ФИО8 являлся контролирующим должника лицом, не указал, в какой период ФИО8 давал указания, за которые может быть привлечен к субсидиарной ответственности, и, соответственно, не определил, какие нормы материального права должны применяться при рассмотрении вопроса о привлечении ФИО8 к субсидиарной ответственности. По мнению заявителя, ФИО8 не был надлежащим образом уведомлен о дате, времени и месте судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены судебного акта. Заявитель указал, что в материалах дела отсутствуют допустимые доказательства того, что ФИО8 являлся контролирующим должника лицом, давал какие-либо обязательные для общества указания либо иным образом определял действия должника, которые привели к несостоятельности общества.

Заявители в кассационных жалобах указывают на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, выводы, содержащиеся в оспариваемых судебных актах арбитражного суда первой инстанции и арбитражного суда апелляционной инстанции, не соответствуют обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. 

Определением Арбитражного суда Московского округа от 27.05.2019 судебное заседание было отложено.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителей кассационных жалоб, явившиеся в судебное заседание, поддержали доводы, изложенные в своих кассационных жалобах.

ООО «Стройинтер Групп» поддерживает жалобы в отношении ЗАО «Башня Федерация», по оставшимся жалобам возражает.

ООО «ТК-Строймонтаж» поддерживает кассационные жалобы об отмене в части отказа в привлечении ЗАО «Башня Федерация», в остальной части поддерживает судебные акты и возражает против кассационных жалоб.

ООО «Индастри-Констракшн» просит отменить в части отказа ЗАО «Башня Федерация» в привлечении ЗАО «Башня Федерация», в остальной части кассационные жалобы не поддерживает.

Представитель ЗАО «Башня Федерация» возражал против кассационных жалоб по доводам мотивированного отзыва, который приобщен к материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения и постановления по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм материального права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Как усматривается из материалов дела, исходя из заявления конкурсного управляющего, с учетом представленных в материалы дела уточнений от 16.05.2018 г., заявитель просит взыскать с ФИО8, ФИО9, ФИО1, Украинца Д.Н., ФИО10, ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации» в пользу ООО «Индастри-Констракшн» в порядке субсидиарной ответственности 221.956.259 рублей 82 копейки, с учетом норм Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 г. № 137, п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» в редакциях, действовавших на момент совершения указанными лицами действий, свидетельствующих, как указано в заявлении, о наличии оснований для их привлечения к субсидиарной ответственности, а Украинца Д.Н., кроме того, на основании п. 5 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», в том числе, учитывая исполнение обязанностей руководителя ООО «Индастри-Констракшн» ФИО9 - в период с 14.02.2006 г. по 30.10.2007 г., ФИО1 - в период с 31.12.2007 г. по 10.10.2008 г., Украинцем Д.Н. - в период со 02.08.2010 г. до даты признания должника банкротом, ФИО10 - период с 10.10.08 г. по 16.07.2010 г.

Также, в обоснование уточненных требований по заявлению, конкурсный управляющий сослался на акт выездной налоговой проверки УФНС России по г. Москве от 12.10.2011 г. № 14-18а/12, решение УФНС России по г. Москве от 23.12.2011 г. № 14-18/14 об отказе в привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 14 - 20, т.д. 65), решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013 г. (л.д. 46, т.д. 75), которым упомянутое решение налогового органа признано обоснованным, приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 16.03.2015 г. в отношении ФИО1 (л.д. 114, т.д. 78), апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24.03.2017 г. в отношении ФИО1 (л.д. 41, т.д. 89), постановление о прекращение уголовного дела в отношении ФИО9 (л.д. 43, т.д. 78), приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 12.07.2011 г. в отношении ФИО8 по уголовному делу № 01-0024/2017 (л.д. 7, т.д. 100), а также, на ряд вступивших в законную силу определений Арбитражного суда города Москвы, вынесенных в рамках дела о банкротстве ООО «Индастри-Констракшн», о признании совершенных должником сделок недействительными, пояснив, что, по его мнению, содержание указанных судебных актов и актов налогового органа бесспорно свидетельствует о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности всех без исключения указанных в заявлении лиц.

Рассматривая обособленный спор, суды, удовлетворяя заявленные требования конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО9, ФИО1, ФИО10, Украинца Д.Н., как бывших руководителей ООО «Индастри-Констракшн», ООО «Сити-Девелопмент», как единственного участника ООО «Индастри-Констракшн», и ФИО8, как бывшего участника общества исходили из следующих обстоятельств.

В силу ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе, формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Учитывая основания отмены постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015 г. судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по настоящему обособленному спору, принимая во внимание правовую позицию арбитражного суда кассационной инстанции, изложенную в указанном постановлении, признавая обоснованными доводы заявления конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1, Украинца Д.Н., как контролирующих должника лиц, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными ссылки конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» как на обстоятельства, подтверждающие наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности упомянутых лиц, на акт выездной налоговой проверки УФНС России по г. Москве от 12.10.2011 г. № 14-18а/12 и на иные документы, представленные истцом.

Наряду с этим, признавая обоснованными доводы заявителя по настоящему обособленному спору в части оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Украинца Д.Н., являвшимся руководителем должника на дату признания ООО «Индастри-Констракшн» несостоятельным (банкротом), арбитражный суд правомерно принял во внимание ничем не опровергнутые представленные конкурсным управляющим ООО «Индастри-Контсракшн» доказательства уклонения Украинца Д.Н. от исполнения требований ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в части, касающейся обязанности руководителя должника в установленный названной нормой Закона срок, передать конкурсному управляющему материальные ценности должника и документацию, связанную с осуществлением ООО «Индастри-Констракшн» хозяйственной деятельности, что, фактически, лишило конкурсного управляющего возможности принятия мер по взысканию дебиторской задолженности с контрагентов ООО «Индастри-Констаркшн» по гражданско-правовым сделкам, принимая во внимание установленные гражданским законодательством сроки исковой давности; при этом, правомерно учтено судом первой инстанции, что постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015 г. не содержит указаний о необоснованности выводов определения Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2015 г. в части, касающейся указанного основания для привлечения Украинца Д.Н. к субсидиарной ответственности, то есть, не исполнения Украинцем Д.Н. надлежащим образом обязанности, установленной ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в части своевременной передачи в распоряжение конкурсного управляющего ООО «Индастри- Констракшн» документации должника, связанной с осуществлением ООО «Индастри-Констракшн» хозяйственной деятельности.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды исходили из того, что в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерация», и не имеется оснований для удовлетворения заявления в указанной части, поскольку заявителем не представлены достоверные доказательства, подтверждающие доводы заявления в упомянутой части, и, в частности, доказательства, свидетельствующие о наличии у ЗАО «Башня Федерация» статуса контролирующего ООО «Индастри-Констракшн» лица, а также на то, что конкурсным управляющим должника ни вместе с заявлением, ни в судебном заседании, не представлены соответствующие нормам ст. ст. 67 - 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  достоверные доказательства, свидетельствующие, что у ЗАО «Башня Федерация» в указанный период имелось право давать обязательные для должника указания либо иным способом определять его действия, что ЗАО «Башня Федерация» были совершены фактические действия, свидетельствующие об использовании такого права и(или) возможности, а равно о наличии причинно-следственной связи между использованием ЗАО «Башня Федерация» таких прав либо возможностей и действиями(бездействием) ООО «Индастри-Констракшн», повлекшим его несостоятельность (банкротство).

Правомерно определено судом, что сам по себе факт аффилированности юридических лиц, входящих в группу компаний «Миракс», ЗАО «Башня Федерация» лишь в силу их подконтрольности ФИО8, установленный представленной в материалы дела схемой, подтверждающей указанное обстоятельство, не свидетельствует о наличии у фактической возможности ЗАО «Башня Федерация» влиять на деятельность ООО «Индастри-Констракшн», и, в частности, о том, что именно действиями ЗАО «Башня Федерация» была реализована схема получения ООО «Индастри-Констракшн» не обоснованной налоговой выгоды в 2007 году.

Также, вопреки мнению конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» об обратном, приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы, решение Никулинского районного суда г. Москвы (л.д. 53, т.д. 89), апелляционное определение Московского городского суда от 12.07.2016 г. (л.д. 48, т.д. 89), постановление Президиума Московского городского суда от 10.03.2017 г. (л.д. 45, т.д. 89), апелляционное определение Московского городского суда от 24.03.2017 г. (т. 89, л.д. 41) в отношении ФИО1, как одного из бывших руководителей должника, содержат выводы о противоправных действиях ФИО1, совершенных ими в период исполнения обязанностей руководителя ООО «Индастри-Констракшн», однако, упомянутые судебные акты и акт органа предварительного следствия не содержат указаний об установленных противоправных действиях ЗАО «Башня Федерация», связанных с совершением ФИО9 и ФИО1 противоправных действий в период осуществления ими обязанностей руководителя ООО «Индастри-Констракшн».

С учетом недоказанности представленными доказательствами наличия у ЗАО «Башня Федерация» признака контролирующего ООО «Индастри-Констракшн» лица, правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными доводы заявителя о наличии оснований для привлечения ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности на основании п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и в связи с заключением между ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн» в 2009 - 2010 годах, в том числе, и признанных не действительными вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2012 г., от 03.10.2012 г. в рамках дела о банкротстве ООО «Индастри-Констракшн», сделок, в виде зачетов встречных однородных требований по обязательствам, вытекающим из заключенных между ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн» гражданско-правовых сделок; при этом, правомерно учтено судом, что сам по себе факт признания недействительности упомянутым судебным актом сделки, подлежит учету при разрешении вопроса о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника, заключившего от имени ООО «Индастри-Констракшн» указанные сделки, а также бывшего руководителя ООО «Индастри-Констракшн», не исполнившего установленной ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» обязанности по передаче в распоряжение конкурсного управляющего документации, связанной с основаниями наличия у ЗАО «Башня Федерация» перед ООО «Индастри-Констракшн» и у ООО «Индастри-Констракшн» перед ЗАО «Башня Федерация» не исполненных денежных обязательств по сделкам, взаимные обязательства по которым, прекращены спорными зачетами.

В силу норм ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд правомерно не усмотрел процессуальных оснований для оценки доводов заявления конкурсного управляющего должника в части указаний на неисполнение ЗАО «Башня Федерация» обязанности по предоставлению указанной документации, что явилось основанием для отказа во включении требований ЗАО «Башня Федерация» в реестр требований кредиторов должника, а равно повлекло за собой не возможность взыскания конкурсным управляющим должника с ЗАО «Башня Федерация» денежных средств по обязательствам перед должником, учитывая ничем не опровергнутые пояснения представителя ЗАО «Башня Федерация» при рассмотрении требований к должнику, что указанная документация была изъята у ЗАО «Башня Федерация» правоохранительными органами; при этом, конкурсным управляющим ходатайств об истребовании доказательств, подтверждающих либо опровергающих указанные пояснения, а, равно, об истребовании названной документации у соответствующих органов предварительного следствия, не заявлено.

При этом, суд кассационной инстанции учитывает, что, принимая во внимание содержание решения УФНС России по г.Москве № 14-18/14 от 23.1211г. об отказе в привлечении ООО «Индастри-Констракшн», в соответствии с которым должнику доначислена недоимка за 2007 года, арбитражный суд учитывает, что предметом исследования налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки по Акту УФНС России по г.Москве № 14-18а/12 от 12.10.11г. (т.65,л.д.88-150) являлись действия налогоплательщика в лице ООО «Индастри-Констракшн» в 2007 году, т.е. в период действия п.4 ст.10 ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» в указанный период в редакции ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)», действовавшей, с учетом п.1 ст.4 ГК РФ и положений п.2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.10г. № 137, до вступления в законную силу Федерального закона № 73-ФЗ от 28.04.09г..

Между тем, с учетом положений ст.10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции, действовавшей с 2007 года, а, равно, положений п.3 ст.56 Гражданского кодекса Российской Федерации и п.22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.96г., конкурсным управляющим должника ни вместе с заявлением, ни в судебном заседании не представлены соответствующие положениям ст.ст.67-68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что ЗАО «Башня Федерация» в указанный период имелось право давать обязательные для должника указания либо иным способом определять его действия, ЗАО «Башня Федерация» были совершены фактические действия, свидетельствующие об использовании такого права и(или) возможности, а равно о наличии причинно-следственной связи между использованием ЗАО «Башня Федерация» таких прав либо возможностей и действиями(бездействием) ООО «Индастри-Констракшн», повлекшим его несостоятельность(банкротство).

При этом сам по себе факт аффилированности юридических лиц, входящих в Группу компаний «Миракс», лишь в силу их подконтрольности ФИО8, установленный представленной в материалы дела схемой, подтверждающей указанное обстоятельство, достоверно не свидетельствует о наличии у фактической возможности ЗАО «Башня Федерация» влиять на деятельность ООО «Индастри-Констракшн», и, в частности, о том, что именно действиями ЗАО «Башня Федерация» была реализована схема получения ООО «Индастри-Констракшн» необоснованной налоговой выгоды в 2007 году.

Наряду с этим, арбитражный суд учитывает и то обстоятельство, что, вопреки мнению конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» об обратном, постановление о прекращении уголовного дела в отношении ФИО9, как одного из бывших руководителей должника (т.78,л.д.43), приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы, решение Никулинского районного суда г.Москвы (т.89, л.д.53), Апелляционное определение Московского городского суда от 12.07.16г. (т.89,л.д.48), постановление Президиума Московского городского суда от 10.03.17г. ( т.89,л.д.45), Апелляционное определение Московского городского суда от 24.03.17г. (т.89,л.д.41) в отношении ФИО1, как одного из бывших руководителей должника содержат выводы о противоправных действиях ФИО9 и ФИО1, совершенных ими в период исполнения обязанностей руководителя ООО «Индастри-Констракшн», однако упомянутые судебные акты и акт органа предварительного следствия не содержат указаний об установленных противоправных действиях ЗАО «Башня Федерация», связанных с совершением ФИО9 и ФИО1 противоправных действий в период осуществления ими обязанностей руководителя ООО «Индастри-Констракшн».

Кроме того, с учетом недоказанности представленными доказательствами наличия у ЗАО «Башня Федерации» признака контролирующего ООО «Индастри-Констракшн» лица, арбитражный суд признает несостоятельными доводы заявителя о наличии оснований для привлечения ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности на основании п.4 ст.10 ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» и в связи с заключением между ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн» в 2009 - 2010 годах, в т.ч. и признанных недействительными вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда г.Москвы от 08.08.12г. и от 03.10.12г. в рамках дела о банкротстве ООО «Индастри-Констракшн», сделок в виде зачетов встречных однородных требований по обязательствам, вытекающих из заключенных между ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн» гражданско-правовых сделок. При этом арбитражный суд учитывает, что сам по себе факт признания недействительности упомянутым судебным актом сделки подлежит учету при разрешении вопроса о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника, заключившего от имени ООО «Индастри-Констракшн» указанные сделки, а равно бывшего руководителя ООО «Индастри-Констракшн», не исполнившего установленной ст.126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обязанности по передаче в распоряжение конкурсного управляющего документации, связанной с основаниями наличия у ЗАО «Башня Федерация» перед ООО «Индастри-Констракшн» и у ООО «Индастри-Констракшн» перед ЗАО «Башня Федерация» неисполненных денежных обязательств по сделкам, взаимные обязательства по которым были прекращены спорными зачетами.

В этой связи, в силу положений ст.67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не усматривает процессуальных оснований для оценки доводов заявления конкурсного управляющего должника в части указаний на неисполнение ЗАО «Башня Федерация» обязанности по предоставлению указанной документации, что явилось основанием для отказа во включении требований ЗАО «Башня Федерация» в реестр требований кредиторов должника, а, равно, повлекло за собой невозможность взыскания конкурсным управляющим должника с ЗАО «Башня Федерация» денежных средств по обязательствам перед должником, учитывая ничем не опровергнутые пояснения представителя ЗАО «Башня Федерация» при рассмотрении требований к должнику о том, что указанная документация была изъята у ЗАО «Башня Федерация» правоохранительными органами, а конкурсным управляющим ходатайств об истребовании доказательств, подтверждающих либо опровергающих указанные пояснения, а равно об истребовании названной документации у соответствующих органов предварительного следствия, заявлено не было.

С учетом указанных обстоятельств, а равно оснований, по которым упомянутые сделки признаны недействительными на основании заявлений конкурсного управляющего должника вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда города Москвы от 08.08.12г. и от 03.10.12г., арбитражный суд признает несостоятельными доводы конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» о мнимости указанных сделок, как совершенных, по мнению заявителя, с целью прикрытия ранее осуществленного вывода активов должника.

Как усматривается из постановления Арбитражного суда Московского округа от 22.10.15г., одним из оснований отмены определения Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.15г.  явилось  указание  арбитражного  суда  кассационной  инстанции  на то обстоятельство, что судом первой инстанции при первоначальном рассмотрении обособленного спора не дана оценка также имеющемуся судебному акту по делу № А40-61523/10-124-320Б от 08.08.2012 (т. 59, л.д. 16), хотя наличие данного судебного акта и его, как указано в постановлении, надлежащая оценка могли повлиять на выводы судов, поскольку в данном случае имеется нарушение ст. 69 АПК РФ.

Оценив во исполнение упомянутых указаний арбитражного суда кассационной инстанции имеющийся по делу о банкротстве должника вступивший в законную силу судебный акт от 08.08.12г., в т.ч. и с учетом положений ст.69 АПК РФ, арбитражный суд находит установленным, что определением Арбитражного суда г.Москвы от 08.08.12г. на основании заявления конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» признана недействительной на основании ст.61.3 ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» сделка в виде зачета взаимных однородных требований на сумму 743.660 руб. 64 коп., осуществленного между ЗАО «Башня Федерация менеджмент» и ООО «Миракс-Констракшн»(ныне - ООО «Индастри-Констракшн») 30.06.10г., в связи с чем указанный судебный акт в силу положений ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суды первой и апелляционной инстанций признали имеющим преюдициальное значение для вышеизложенных выводов о наличии оснований для привлечении к субсидиарной ответственности ФИО10, как исполнявшего обязанности руководителя должника.

Кроме того, оценив имеющийся по делу о банкротстве должника вступивший в законную силу судебный акт от 03.10.12г., в т.ч. и с учетом положений ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит установленным, что определением Арбитражного суда г.Москвы 03.12.12г. на основании заявления конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» признаны недействительными на основании п.2 ст.61.2, п.п.1,2 ст. 61.3 ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» сделок в виде зачетов взаимных однородных требований на общую сумму в 60.183.140 руб. 84 коп., осуществленных между ЗАО «МираксСити» (впоследствии - ЗАО «Поток энд 0458», ныне - ЗАО Башня Федерация») и ООО «Миракс-Констракшн» (ныне - ООО «Индастри-Констракшн) в период с 31.03.09г. по 31.10.11г., т.е. в периоды осуществления обязанностей руководителя должника ФИО10 и Украинцем Д.Н., в связи с чем указанный судебный акт в силу положений ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд признает имеющим преюдициальное значение для вышеизложенных выводов о наличии оснований для привлечении к субсидиарной ответственности ФИО10 и Украинца Д.Н., как исполнявшего обязанности руководителя должника.

При этом арбитражный суд учитывает, что названным судебным актом упомянутые сделки признаны недействительными, в т.ч., и на основании п.2 ст.61.2 ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)», в связи с чем определением Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.12г. на основании сведений, содержащихся в решении № 14-18/14 Управления ФНС России по г.Москве от 23.12.11г. об отказе в привлечении ООО «Индастри-Констракшн» к ответственности за свершение налогового правонарушения, сделан вывод о том, что в ЗАО «Миракс-Сити» и ООО «Индастри-Констракшн» являются взаимозависимыми и аффилированными друг к другу, поскольку их учредители связаны между собой и относятся к «Группе компаний Миракс».

Между тем, оценивая определение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.12г. с учетом положений ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд признает установленным то обстоятельство, что факт аффилированности друг к другу ЗАО «Миракс-Сити» (ныне - ЗАО «Башня Федерация») и ООО «Индастри-Констракшн» представителями ЗАО «Башня Федерация» как в судебном заседании 21.05.15г., так и в настоящем судебном заседании не оспаривался, однако, принимая во внимание недоказанность доводов конкурсного управляющего по настоящему обособленному спору о наличии у ЗАО «Башня Федерация» признака контролирующего должника лица, содержание определения Арбитражного суда города Москвы от 03.10.12г. не содержит выводов, имеющих преюдициальное значение для оценки доводов конкурсного управляющего должника о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам должника ЗАО «Башня Федерация», как контролирующего должника лица.

Оценив доводы уточненного заявления конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» в части размера субсидиарной ответственности, привлечению к которой подлежат контролирующие должника лица, арбитражный суд признает обоснованными и ничем не опровергнутыми доводы упомянутого заявления о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц в размере 215.230.472 руб. 02 коп.

При этом арбитражный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в размере 6.725.787 руб. 80 коп. как денежных средств, взысканных с ООО «Индастри-Констракшн» в пользу ООО «Новая Управляющая Компания» решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.14г. по делу №А40-14275/2014 на основании неисполнения должником обязательств, возникших после принятия к производству заявления о признании ООО «Индастри-Констракшн» банкротом, учитывая при этом ничем не опровергнутые и подтвержденные материалами дела возражения представителя Украинца Д.Н. в указанной части о том, что в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ликвидации ООО «Новая Управляющая Компания», причем конкурсным управляющим должника ни вместе с заявлением, ни в судебное заседание не представлены доказательства обращения к нему кого-либо из правопреемников по указанным обязательствам ООО «Индастри-Констракшн» с февраля 2015 года вплоть до настоящего времени.

Таким образом, при повторном рассмотрении, с учетом указаний суда кассационной инстанции, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства, правомерно признал обоснованными и ничем не опровергнутыми доводы упомянутого заявления о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц в размере 215.230.472 рубля 02 копейки; при этом, арбитражный суд правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в сумме 6.725.787 рублей 80 копеек, как денежных средств, взысканных с ООО «Индастри-Констракшн» в пользу ООО «Новая Управляющая Компания» решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2014 г. по делу № А40-14275/2014 на основании не исполнения должником обязательств, возникших после принятия к производству заявления о признании ООО «Индастри-Констракшн» банкротом, учитывая ничем не опровергнутые и подтвержденные материалами дела возражения представителя Украинца Д.Н. в указанной части о том, что в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ликвидации ООО «Новая Управляющая Компания», причем конкурсным управляющим должника ни вместе с заявлением, ни в судебное заседание не представлены доказательства обращения к нему кого-либо из правопреемников по указанным обязательствам ООО «Индастри-Констракшн» с февраля 2015 года вплоть до настоящего времени.

Основания для переоценки выводов судов у суда кассационной инстанции отсутствуют. Доводы кассационных жалоб направлены на несогласие с выводами судов и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Суды пришли к выводу о том, что ЗАО «Башня Федерация» не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку не является и никогда не являлось контролирующим должника лицом.

Обстоятельства, установленные в судебных актах по делу № А40-101904/12, не имеют преюдициального значения для ЗАО «Башня Федерация» при рассмотрении настоящего дела.

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из судебных актов по делу № А40-101904/12 следует, что ЗАО «Башня Федерация», не являлось участником данного дела, поэтому в рамках настоящего обособленного спора обстоятельства, на которые ссылаются конкурсный управляющий и ООО «ТК-Строймонтаж», подлежали доказыванию в порядке ст. 65 АПК РФ; при этом, сами по себе судебные акты по делу № А40-101904/12, не являются относимыми и допустимыми доказательствами в отношении ЗАО «Башня Федерация».

Представленные в материалы настоящего спора доказательства не подтверждают доводы о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация», схема группы компаний, которая приобщена ЗАО «Башня Федерация» и ООО «ТК-Строймонтаж» подтверждает аффилированность компаний только в силу их подконтрольности ФИО8 в различные периоды времени.

В рамках указанного (налогового) дела установлены лишь обстоятельства, что заказчиком работ по строительству являлось ЗАО «Башня Федерация», работы реально выполнены, что отражено в абз. 5 стр. 19 решения Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013 г. по делу № А40-101904/12 (л.д. 23, т.д. 89).

Сам факт доначисления недоимки и пени должнику, а не ЗАО «Башня Федерация», свидетельствует о том, что не обоснованную налоговую выгоду получил именно должник, а выводы об аффилированности должника и ЗАО «Башня Федерация», в связи с наличием в составе органов управления в различные периоды времени ФИО8, намеренно «перефразируются» в выводы о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация».

Таким образом, судебные акты по делу № А40-101904/12, не содержат выводов о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация», в связи с чем отсутствуют основания для привлечения ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности со ссылкой на якобы установленные в рамках дела об оспаривании решения налогового органа обстоятельства.

Единственным подтверждением довода заявителей кассационных жалоб возможности ЗАО «Башня Федерация» давать обязательные для должника указания, либо иным образом определять его действия, является установленный вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013 г. по делу № А40-101904/12 факт аффилированности в 2007 году ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри Констракшн» в силу принадлежности к одной группе лиц.

Несмотря на тот факт, что судебные акты по делу № А40-101904/12, не имеют преюдициального значения для ЗАО «Башня Федерация», то есть, все выводы, содержащиеся в них, подлежали повторному доказыванию со стороны конкурсного управляющего; в указанных судебных актах не содержится каких-либо выводов о том, что ЗАО «Башня Федерация» могло давать какие-либо указания должнику.

Из п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в 2007 г. в проверяемый налоговой службой период) следует, что к лицам, имеющим право давать обязательные для должника указания, относятся:

- учредители (участники) должника;

- собственники имущества должника - унитарного предприятия;

- руководитель должника;

- иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания.

Следовательно, статус контролирующего лица свидетельствует о «вертикальном» характере взаимоотношений между контролирующим лицом и должником; в рассматриваемом деле, такого характера взаимоотношений не имелось, на какие-либо обязательные для исполнения указания от ЗАО «Башня Федерация», ни конкурсный управляющий, ни конкурсные кредиторы не ссылались, а доводы подателей апелляционных жалоб представляют собой искажение выводов налогового органа, сделанных в рамках проверки деятельности должника.

Согласно данным ЕГРЮЛ, ЗАО «Башня Федерация» не является ни учредителем, ни руководителем должника, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В 2007 году должник и заявитель входили в одну группу лиц в связи с участием ФИО8 (прямо или косвенно) в органах управления компаний.

Однако, аффилированность ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн» в силу принадлежности к одной группе лиц, в связи с вхождением в их органы управления различных физических лиц и организаций, не дает ЗАО «Башня Федерация» право давать обязательные указания должнику, так как, такие указания могли давать непосредственно лица, входившие фактически или юридически в состав органов управления должника.

Из абз. 3 ст. 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» следует, что аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», не просто обязывает конкурсного управляющего доказать факт аффилированности лиц, а предоставить доказательства обязательности указаний лица для должника, то есть, доказать его статус контролирующего лица.

Учитывая изложенное, не все аффилированные лица должника, являются для него контролирующими.

Из представленной налоговым органом схемы следует, что в одно и то же время, участником (непосредственно или через иные юридические лица) заявителя и должника являлся ФИО8, следовательно, именно он являлся конечным бенефициаром и имел возможность давать обязательные указания должнику.

Исходя из акта от 12.10.2011 г. № 14-18а/12 повторной выездной налоговой проверки ООО «Индастри-Констракшн», централизованное управление ЗАО «Башня Федерация», ООО «МГ Групп», ООО «СтройПроект», ООО «Инновационные строительные технологии» осуществлялось ООО «Миракс - Управляющая компания», генеральным директором которой также являлся ФИО8

Аналогичные выводы содержатся и в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015 г. (л.д. 168, абз. 7, т.д. 79).

Отчет эмитента ООО «Миракс Групп» (л.д. 25 - 86, т.д. 90) не подтверждает доводы о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация».

Довод о том, что информация, содержащаяся в отчете эмитента ООО «Миракс Групп» соответствует выводам суда по делу № А40-101904/12 и является не оспоримым доказательством аффилированности должника и ответчика ЗАО «Башня Федерация», не оспаривался ответчиком 3, однако, это не свидетельствует, что ЗАО «Башня Федерация» контролировало должника и давало ему обязательные указания, которые привели к банкротству ООО «Индастри-Констракшн».

В отчете эмитента - ООО «Миракс Групп» в разделе 3.5 указаны дочерние и зависимые хозяйственные общества эмитента.

В отношении должника указано, что ООО «Индастри Констракшн» является зависимым вследствие владения эмитентом более 20% в уставном капитале Общества (л.д. 44, т.д. 90).

В отношении ЗАО «Башня Федерация» указано, что ЗАО «Миракс-Сити» является дочерним обществом вследствие заключения обществом договора о передаче эмитенту полномочий единоличного исполнительного органа (л.д. 45, т.д. 90).

Учитывая изложенное, отчет эмитента не подтверждает доводов о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация», а подтверждает лишь довод о том, что оба общества были подконтрольны ООО «Миракс Групп», следовательно, ЗАО «Башня Федерация» в 2007 году не являлось контролирующим липом должника.

Все представленные доказательств, в том числе, приговор Пресненского районного суда свидетельствуют о том, что конечным бенефициаром группы компаний являлся именно ФИО8, а не ЗАО «Башня Федерация».

В силу норм ч. 4 ст. 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В приговоре Пресненского районного суда от 12.07.2017 года сделан вывод о том, что именно ФИО8 реализована схема вывода активов.

Исходя из норм п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями; к числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Следовательно, к субсидиарной ответственности может быть привлечено контролирующее должника лицо, только в отношении которого доказано, какие конкретно действия привели к банкротству должника.

Из акта от 12.10.2011 г. № 14-18а/12 повторной выездной налоговой проверки ООО «Индастри-Констракшн», а также из схемы, представленной конкурсным управляющим следует, что ЗАО «Башня Федерация» перечислило денежные средства должнику по договору подряда от 12.12.2006 г. № 19/12 в сумме 292 098 тыс. рублей; что свидетельствует о том, что ЗАО «Башня Федерация» и должник состояли исключительно в договорных отношениях, и опровергает ссылку заявителей на указанные акт и решение по арбитражному делу, как доказательство подконтрольности должника.

Сам факт доначисления недоимки и пени именно должнику, а не ЗАО «Башня Федерация», свидетельствует о том, что налоговый орган установил получение не обоснованной налоговой выгоды именно должником, то есть, установил реальность хозяйственных операций, совершенных между ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн», в связи с чем действующее законодательство не позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контрагента по сделке.

ЗАО «Башня Федерация» не давало и не могло давать указаний должнику относительно подачи налоговых декларация по НДС и налогу на прибыль, которые привели впоследствии к доначислению налогов; доказательств обратного, конкурсным управляющим не представлено.

Заключение договора подряда от 12.12.2016 г. № 19/12 между ЗАО «Башня Федерация» и должником не привело и не могло привести к банкротству должника.

Из материалов дела усматривается, что признаки неплатежеспособности возникли у должника в 2010 году, в то время, как пени и недоимка по налогам были доначислены в 2012 году - после введения процедуры конкурсного производства.

Таким образом, схема получения необоснованной налоговой выгоды была реализована самим должником, при этом, с учетом выводов Пресненского районного суда, указания давались не ЗАО «Башня Федерация», а ФИО8, поэтому в удовлетворении требований о взыскании с ЗАО «Башня Федерация» в порядке субсидиарной ответственности суммы недоимки по налогам и пени, всего 173.180.105 рублей, правомерно отказано судом первой инстанции.

Согласно ст. 4 ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ, рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017 г., производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Ссылки на судебные акты Седьмого арбитражного апелляционного суда: от 02.06.2015 г. по делу № А03-13553/14, от 08.04.2015 г. по делу № А03-1711/14, не применимы к настоящему спору, так как в указанных постановлениях рассматривался вопрос о включении требований кредиторов в реестр и суды рассматривали фактор аффилированности, как основание для того, чтобы усомниться в реальности хозяйственных операций; при этом, какие-либо вопросы подконтрольности, предметом рассмотрения не являлись.

Исходя из Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 г. № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до 30.06.2013 г., при рассмотрении настоящего спора подлежат применению пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 г. № 73-ФЗ, а также более ранней, действовавших до вступления в силу Закона № 134-ФЗ.

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Ссылки заявителей кассационных жалоб на то, что судом неверно применены нормы закона, разъяснения, содержащиеся в материалах судебной практики, что повлекло за собой вынесение незаконного судебного акта, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку иная оценка заявителями жалоб установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При этом, несогласие заявителей кассационной жалобы с указанными выводами суда апелляционной инстанции направлено на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, ссылка заявителей кассационных жалоб на ошибочность выводов судов, основанных на недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, судом кассационной инстанции признается несостоятельной.

Отклоняя доводы ФИО8 о ненадлежащем извещении, суд кассационной инстанции отмечает, что суды нижестоящих инстанций должным образом уведомили ФИО8. о рассмотрении дела, что подтверждается материалами дела. 

При этом, суд кассационной инстанции учитывает, что в материалах дела содержатся доказательства направления лицам, участвующим в деле, определения от 03.02.2014 года о назначении даты судебного заседания по рассмотрению требования о привлечении к субсидиарной ответственности (том 59 л.д. 117-118): почтовый реестр отправлений (том 61 л.д. 104- 126).

Согласно реестру почтовых отправлений ФИО8. уведомлялся по 2 адресам и получил определение 10.04.2014 года (том 61, л.д. 118).

О повторном рассмотрении дела ФИО8. также уведомлялся (том 81 л.д. 40).

О последнем судебном заседании в суде первой инстанции ФИО8 также был уведомлен (том 100, л.д. 118, 121-122).

Ссылка заявителей кассационных жалоб на то, что судами неверно применены нормы закона, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку иная оценка заявителями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Приведенные в кассационных жалобах доводы, повторяют доводы апелляционных жалоб, заявлены без учета выводов судов, не опровергают их, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении судами норм процессуального права, а лишь указывают на несогласие с выводами судов, и направлены на переоценку исследованных судами обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. 

Таких нарушений судами не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Иные нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2019 по делу № А40-61523/10 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судьяЕ.А. Зверева 

Судьи: Е.Л. Зенькова

Д.В. Каменецкий