ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-29680/2023

г. Красноярск

02 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен         «02» июля 2024 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Темучин»: ФИО2, представителя на основании доверенности от 09.01.2023 № 2 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Темучин»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «29» марта 2024 года по делу № А33-29680/2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Темучин» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, ООО ЧОП «Темучин») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – административный орган, Управление, УФАС по Омской области) об отмене постановления от 04.10.2023 по делу № 055/04/14.32-1040/2023.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «29» марта 2024 года по делу № А33-29680/2023 признано незаконным и изменено постановление УФАС по Омской области от 04.10.2023 о назначении административного наказания по делу № 055/04/14.32- 1040/2023 в части размера назначенного административного наказания. ООО ЧОП «Темучин» назначено административное наказание в виде штрафа в размере 367 107,95 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО ЧОП «Темучин» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение суда первой инстанции. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что при расчете штрафа по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ за основу берется начальная стоимость предмета торгов, при этом санкция названной нормы не предусматривает расчет штрафа, исходя из стоимости предмета торгов с учетом НДС. ООО ЧОП «Темучин» применяет упрощенную систему налогообложения, следовательно, расчет штрафа должен производиться, исходя из стоимости без учета НДС. Судом первой инстанции не учтены смягчающие административную ответственность обстоятельства. Поскольку ООО ЧОП «Темучин» включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, суду надлежало назначить административный штраф в размере 152 961 руб. 65 коп.

Управление представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО ЧОП «Темучин» поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Управление, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя административного органа. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.  

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия УФАС по Омской области пришла к выводу о скоординированных действиях нижеприведенных хозяйствующих субъектов при участии в торгах и наличии между ними устного соглашения, направленного на введение в заблуждение добросовестных участников торгов, в связи с чем решением антимонопольного органа от 13.10.2022 № 055-01/11-403/2022 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах:

- ООО ГК «Единство», ООО ЧОП «Дозор», ООО ГК «Темучин», ООО ОП «Регион 24», СК «Единство», ООО ЧОП «Титан», ООО «Голубые олени», ООО ЧОО «Система безопасности», ООО «РД «Единство» при участии в аукционе № 32110718262;

- ООО «Охранная фирма Ягуар», ООО «Единство», ООО «Бастион», ООО ЧОП «Дозор», ООО ГК «Темучин», ООО ОП «Регион 24», ООО ЧОП «Темучин», ООО ОП «Регион 24», ООО «Голубые олени», ООО РД «Единство» при участии в аукционе № 32110985289.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.05.2023 по делу                               № А46-22438/2022, признано недействительным решение УФАС по Омской области             № 055-01/11-403/2022 от 13.10.2022 в части пункта 1 – признания участниками картеля и нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ООО «Охранная фирма Ягуар» (ИНН 

<

***>), ООО «Бастион» (ИНН 

<

***>), ООО «Единство» (ИНН 

<

***>) при участии в аукционе                     № 32110985289, ООО «ЧОО «Система безопасности» (ИНН 

<

***>), ООО ГК «Единство» (ИНН 

<

***>), ООО ЧОП «Темучин» (ИНН 

<

***>), ООО Охранное предприятие «Регион 24» (ИНН 

<

***>), ООО ЧОП «Титан» (ИНН 

<

***>) при участии в аукционе № 32110718262, ООО РД «Единство» (ИНН 

<

***>), ООО ГК «Темучин» (ИНН 

<

***>) при участии в аукционах № 32110985289, № 32110718262 как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 решение Арбитражного суда Омской области от 11.05.2023 по делу № А46-22438/2022 отменено. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.09.2023 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 по делу                   № А46-22438/2022 оставлено без изменения.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 055/01/11- 403/2022, в соответствии пунктом 4 резолютивной части решения № 055/01/11-403/2022 от 13.10.2022, переданы уполномоченному лицу УФАС по Омской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения статьи 14.32 КоАП РФ.

Уведомлением от 04.08.2023 № Л/4719/23 ООО ЧОП «Темучин» сообщены дата, время и место составления протокола об административном правонарушении. 

Письмом от 24.08.2023 № ГЛ/5221/23 ООО ЧОП «Темучин» извещено о том, что 21.09.2023 составление протокола об административном правонарушении не состоится. В письме отражено, что о времени и месте составления протокола общество будет уведомлено Красноярским УФАС, поскольку материалы дела переданы в названный территориальный орган. Уведомлением от 01.09.2023 № ВК/5390/23 УФАС по Омской области сообщило обществу время и место составления протокола об административном правонарушении. 

20.09.2023 от ООО ЧОП «Темучин» в Управление поступили пояснения, в которых общество указало, что на составление протокола 21.09.2023 ни директор, ни уполномоченный представитель не имеют возможности явиться, а также отметило, что ранее не привлекалось к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ООО ЧОП «Темучин» является микропредприятием, включенным в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, просило ограничиться назначением административного штрафа в размере 50 000 руб. (с учетом пункта 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и статьи 4.1.2). 

21.09.2023 заместителем начальника отдела защиты конкуренции УФАС по Омской области ФИО3 в отсутствие представителя ООО ЧОП «Темучин» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Определением от 21.09.2023 назначен день время и место рассмотрения дела об административном правонарушении № 055/04/14.32-1040/2023. Письмо получено ООО ЧОП «Темучин» 27.09.2023. 

03.10.2023 от ООО ЧОП «Темучин» в административный орган поступили пояснения. 

Постановлением руководителя УФАС по Омской области ФИО4 от 04.10.2023 о назначении административного наказания по делу № 055/04/14.32-100/2023, общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2 827 120 руб. 

Не согласившись с данным постановлением, ООО ЧОП «Темучин» обратилось в арбитражный суд. 

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы заявителя и административного органа, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учетом положений статей 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180 (действовал на дату составления протокола об административном правонарушении), суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Суд первой инстанции верно установил, что процедура привлечения к административной ответственности (составление протокола об административном правонарушении, рассмотрение дела об административном правонарушении и вынесение оспариваемого постановления), установленная КоАП РФ, административным органом соблюдена, существенных нарушений не допущено. Срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав материалы настоящего дела, соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции. Апелляционная жалоба заявителя не содержит доводов, касающихся процедуры привлечения к административной ответственности. 

Суд первой инстанции согласился с выводом Управления о наличии в деянии общества состава вмененного административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них. 

Факт участия ООО ЧОП «Темучин» в антиконкурентном соглашении при участии в аукционах № 32110985289, № 32110718262 подтверждается судебными актами по делу  № А46-22438/2022 и обществом не оспаривается.

Таким образом, действия ООО ЧОП «Темучин» образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Данный факт в суде апелляционной инстанции обществом не оспаривается.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о принятии обществом своевременных и достаточных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер. Общество, принимая участие в торгах, имело возможность не заключать антиконкурентных соглашений с иными участниками, однако выступило одним из участников такого соглашения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

Таким образом, вина общества в совершении вменяемого правонарушения является установленной и доказанной, что также не оспаривается заявителем при рассмотрении дела апелляционным судом.

С учетом вышеизложенного, состав вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, административным органом доказан.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлены.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ в данном случае не имеется, так как в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьями 14.31 – 14.33 настоящего Кодекса.

Оспариваемым постановлением назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2 827 120 руб. Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что расчет штрафа административным органом произведен без учета положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ и пункта 6 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая во внимание наличие двух смягчающих обстоятельств, статус общества как микропредприятия, пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера административного штрафа до 367 107,95 руб.

Суд апелляционной инстанции ошибок в расчете административного штрафа не установил, назначенное наказание в виде административного штрафа в размере                   367 107,95 руб. соответствует тяжести совершенного административного правонарушения, а также обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Вопреки утверждению общества, судом первой инстанции учтены смягчающие ответственность обстоятельства и учтен статус общества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что размер административного штрафа подлежит исчислению без учета налога на добавленную стоимость, поскольку для общества, как лица, которое применяет упрощенную систему налогообложения, начальная стоимость предмета торгов должна быть определена без учета налога на добавленную стоимость, отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ введена в КоАП РФ на основании Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». В результате указанных изменений, законодатель разделил административное наказание за нарушения антимонопольного законодательства, совершенные на торгах, и иные картельные сговоры (антиконкурентные соглашения), выделив в часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ нарушения на торгах.

При этом законодатель предусмотрел в пункте 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, что для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нормы о необходимости определения начальной стоимости предмета торгов в том же порядке, что и определение выручки от реализации товаров (работ, услуг) и расходов на приобретение товаров (работ, услуг), в КоАП РФ не содержится.

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер штрафа для юридических лиц составляет от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Любые торги, вне зависимости от законодательства, в соответствии с которым проводятся соответствующие торги (Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и т.д.), содержат в обязательном порядке начальную (максимальную) цену контракта.

При этом, как следует из части 2 статьи 2, части 10 статьи 3.2, пункта 5 и пункта 7 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», начальная (максимальная) цена контракта составляет одно значение для всех участников закупки.

Указание в спорной аукционной документации начальной (максимальной) цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость и без учета налога на добавленную стоимость не изменяет того обстоятельства, что начальной (максимальной) ценой торгов в абсолютном значении является именно цена контракта с учетом налога.

Соответственно, исходя из буквального толкования части 3.2 статьи 14.32 КоАП РФ, расчет суммы административного штрафа в рассматриваемом случае должен быть осуществлен исходя из примененной судом первой инстанции начальной (максимальной) цены контракта 11 013 238,66 руб., то есть исходя из цены контракта с учетом налога на добавленную стоимость.

Кроме того, предлагаемая заявителем дифференциация размера административного штрафа в зависимости от применяемого конкретным участником антиконкурентного соглашения режима налогообложения не соответствует целям, установленным статьей 3.2 КоАП РФ для административных наказаний. Так, совершение предусмотренных частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ правонарушений не может быть более выгодным для лиц, не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являются повторными, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «29» марта 2024 года по делу № А33-29680/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

Д.В. Юдин