Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

             

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

                                                 № 09АП-58386/2019                                                              

город Москва 

30.10.2019 года

                                                                   Дело № А40-112687/19

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 30.10.2019 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2019 

по делу № А40-112687/19 принятое судьей Гутник П.С., 

по иску ООО «АСТЭКинжиниринг» к ответчику ПАО «ВымпелКом» о взыскании задолженности в размере 5 908 200 руб., неустойки в размере 68 785,85 руб.

 

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.03.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.01.2019.

 

                                                               УСТАНОВИЛ: 

 

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось   ООО «АСТЭКинжиниринг» с иском к ПАО «ВымпелКом» о взыскании задолженности в размере 5 908 200 руб., неустойки в размере 206 110,47 руб., госпошлины (с учетом принятого уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от  06.08.2019 г. взыскана  с ПАО «ВымпелКом» в пользу ООО «АСТЭКинжиниринг» задолженность в размере 5317380 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 49587 руб. В остальной части иска отказано. 

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

            Представитель ответчика  в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

            Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

            Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела,  апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между ПАО «ВымпелКом» (далее – Ответчик, Заказчик) и ООО «АСТЭКинжиниринг» (далее – Истец, Исполнитель) заключен договор от 06.12.2017г. № 16/1117АД, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по выполнению обследования, разработки проектной документации и осуществлению авторского и технического надзора по модернизации помещений Административного корпуса и корпуса А-5 ПАО «ВымпелКом» по адресу 

<

...> (стр. 14 и стр. 2) .

Согласно п. 1.2. договора, работы выполняются в соответствии с Приложением № 1 к договору «Техническое задание».

Согласно п. 4.9. договора, приемка работ подтверждается подписанием заказчиком Актом сдачи приемки.

Согласно п. 2.2. договора, оплата работ в размере 10 000 000 руб. (стоимость работ без учета авторского надзора) производится заказчиком по результатам выполнения работ в рамках первого и второго этапов в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к договору) в течение 60 календарных дней от даты подписания сторонами актов сдачи- приемки выполненных работ по каждому этапу.

В соответствии с пп. 3.1.1. договора, исполнитель обязан выполнить работы в соответствии с действующими нормативными актами, условиями договора и всеми приложениями к нему, указаниями заказчика, а также нести все затраты, необходимые при разработке документации.

Согласно пп. 3.2.3. договора, заказчик обязан производить оплату работ в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Исполнителем выполнены предусмотренные первым и вторым этапом Технического задания работы на общую сумму 10 000 000 руб., что подтверждается подписанным сторонами актом окончательной сдачи – приемки № 05 от 18.12.2018г. (далее – Акт сдачи -приемки), согласно которому исполнителем работы выполнены в полном объеме, заказчику представлена документация в количестве трех экземпляров на бумажном носителе и в электронном виде в соответствии с п. п. 4.9.1. договора, документация удовлетворяет условиям договора и в надлежащем порядке оформлена, качество работ удовлетворяет заказчика.

Таким образом, так как Исполнителем работы выполнены в полном объеме, заказчик был обязан оплатить выполненные работы не позднее 16.02.2019г. в соответствии с п. 2.2. договора.

Выполненные работы Заказчиком оплачены частично в размере 4 091 800 руб., что подтверждается платежным поручением № 20925 от 04.03.2019г., в результате чего

задолженность Заказчика перед исполнителем составляет 5 908 200 руб.

Согласно п. 4.4. договора, в случае нарушения заказчиком срока оплаты выполненных работ, исполнитель имеет право требовать от заказчика уплаты неустойки в виде процентов по процентной ставке, равной текущей ключевой ставке, установленной Банком России на последний день срока, установленного для надлежащего исполнения денежного обязательства, вплоть до совокупного максимума 10% от суммы задержанного платежа.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что договор действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

Таким образом, Истец считает, что поскольку Заказчиком нарушены сроки оплаты выполненных работ, то Заказчику надлежит уплатить неустойку за просрочку оплаты в размере 206 110,47 руб. за период с 17.02.2019г. по 18.07.2019г.

Согласно п. 12.1. договора, все акты, извещения и иная переписка сторон по договору должна осуществляться на указанные в нем адреса и считается полученной, в том числе, при отправке по e-mail – от даты отправления, зафиксированной почтовым сервером стороны- отправителя.

01.04.2019 г. исполнителем заказчику было направлено письмо Исх. № АИ-08, что подтверждается почтовой квитанцией от 01.04.2019г. и почтовой описью от 01.04.2019г., с требованием погасить задолженность за выполненные работы и уплатить пени за просрочку оплаты.

Однако Ответчик оставило Претензию без удовлетворения, в связи с чем, Истец был вынужден обратиться с исковым заявлением в суд.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)

обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из положений ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ

производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии

соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена

предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 2.2. договора, оплата работ в размере 10 000 000 руб. (стоимость работ без учета авторского надзора) производится заказчиком по результатам выполнения работ в рамках первого и второго этапов в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к договору) в течение 60 календарных дней от даты подписания сторонами актов сдачи- приемки выполненных работ по каждому этапу.

Выполнение истцом Работ по Договору подтверждается представленным в материалы дела Актом окончательной сдачи – приемки № 05 от 18.12.2018г.

Выполненные работы Заказчиком оплачены частично в размере 4 091 800 руб., что подтверждается платежным поручением № 20925 от 04.03.2019г.

Таким образом, не оплаченными остались выполненные работы Исполнителем на сумму 5 908 200 руб., которую Истец и просит взыскать с Ответчика в качестве

задолженности по оплате выполненных работ по Договору.

В соответствии с п. 1.2 Договора Работы необходимо выполнить в соответствии с Приложением № 1 к Договору «Техническое задание», являющимся неотъемлемой частью Договора.

Согласно п. 4.9 Договора приемка работ подтверждается подписанием Заказчиком Акта сдачи-приемки, который оформляется в соответствии с указанным в данном пункте порядке.

18.12.2018г. между Истцом и Ответчиком был подписан Актом окончательной сдачи –приемки № 05, в соответствии с которым Истец выполнил первый и второй этапы, предусмотренные Договором.

Согласно п. 4.2 Договора сроки выполнения работ по первому и второму этапу

составляют 95 рабочих дней с даты подписания Договора, в связи с чем конечный срок

выполнения работ по первому и второму этапу – 03.05.2018г.

На основании вышеизложенного следует, что Истцом нарушен срок выполнения работ.

Согласно п. 4.3 Договора, в случае нарушения Исполнителем сроков выполнения работ, Заказчик имеет право взыскать с Исполнителя пени в следующем порядке и размере:

- 0,2 % от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня, в случае задержки срока окончания работ на срок от 8 до 14 календарных дней, за весь период просрочки;

- 0,3 % от общей стоимости Работ, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня, в случае задержки срока окончания работ на срок от 15 до 30 календарных дней, за весь период просрочки;

- 0,4 % от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня, в случае задержки срока окончания работ на срок от 31 календарного дня и больше, за весь период просрочки.

При этом неустойка подлежит уплате Исполнителем в течение 10 дней с даты получения требования об её уплате, а также указано на то, что Заказчик вправе удержать неустойку, начисленную в размере, установленном любым пунктом Договора, из суммы, подлежащей уплате Заказчиком за Работы по Договору.

В связи с вышеизложенным Ответчиком в адрес Истца был направлен ряд претензионных требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения Работ: № ШК-04/20211 от 02.07.2018г., № ШК-04/28978 от 14.09.2018г., № ШК-04/41089 от 21.12.2018г. В финальном претензионном требовании Ответчиком был произведен расчет неустойки в соответствии с п. 4.3 Договора, которая составила 11 816 400 руб.

Ввиду отсутствия оплаты неустойки со стороны Истца, Ответчиком в его адрес было направлено Уведомление об удержании неустойки № ШК-04/5509 от 20.02.2019г. в размере 5 908 200 руб. из суммы, подлежащей уплате Истцу по Договору за выполнение Работ по 1 и 2 этапу.

Доводы Истца о том, что просрочка выполнения Работ было допущена в связи с

ненадлежащим исполнением своих обязательств Ответчиком по договору, а именно не

своевременной передачей необходимой документации, подлежат отклонению ввиду

следующего.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока

обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как следует из материалов дела, Исполнитель к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении условий договора.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении условий договора Истец не доказал.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной. 

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. 

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Довод заявителя жалобы суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

При рассмотрении ходатайства Истца о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью суд первой инстанции правомерно пришёл к следующим выводам.

Согласно п. 4.3 Договора, в случае нарушения Исполнителем сроков выполнения работ, Заказчик имеет право взыскать с Исполнителя пени в следующем порядке и размере:

- 0,2 % от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня, в случае задержки срока окончания работ на срок от 8 до 14 календарных дней, за весь период просрочки;

- 0,3 % от общей стоимости Работ, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня, в случае задержки срока окончания работ на срок от 15 до 30 календарных дней, за весь период просрочки;

- 0,4 % от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня, в случае задержки срока окончания работ на срок от 31 календарного дня и больше, за весь период просрочки.

При этом неустойка подлежит уплате Исполнителем в течение 10 дней с даты получения требования об её уплате.

В соответствии с п. 4.4 Договора в случае нарушения Заказчиком срока оплаты

выполненных Работ, Исполнитель имеет право требовать от Заказчика уплаты неустойки в виде процентов по процентной ставке, равной текущей ключевой ставке, установленной Банком России на последний день срока, установленного для ненадлежащего исполнения денежного обязательства (далее «Процентная ставка»), вплоть до совокупного максимума 10 % (десять процентов) от суммы задержанного платежа. Проценты рассчитываются как произведение Процентной ставки задержанной суммы платежа, сначала разделенное на 360, а затем умноженное на фактическое количество дней с даты, непосредственно следующей за последней датой срока, в течении которого обязательство должно было быть исполнено, до даты фактического исполнения.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки начисленной Ответчиком за просрочку выполнения работ до суммы 590 820 руб. (п. 4.4. Договора).

При указанных обстоятельствах, денежные средства в размере 590 820 руб. 

правомерно удержаны Ответчиком в качестве неустойки по Договору.

Таким образом, суд считает факт наличия задолженности в сумме 5 317 380 руб.

документально подтвержденным, поэтому требования Истца в части её взыскания являются правомерными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.Однако такие возражения не могут носить формальный характер и должны быть обоснованы конкретными обстоятельствами, с которыми заявитель связывает невозможность рассмотрения дела по существу в его отсутствие.

Довод заявителя жалобы о том, что суд вышел за пределы рассматриваемого иска суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку в порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнял исковые требования ( л.д. 189).

            На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы  не представлено в материалы дела надлежащих  и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы  по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

 

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2019  по делу № А40- 112687/19  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                     И.А. Титова

 

Судьи                                                                                                 А.Л. Фриев

 

                                                                                                            Е.В. Бодрова