ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-20009/2021

13 апреля 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  07 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 апреля 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рыжикова О.Ю., 

судей  Котлярова Н.Е., Шиндлер Н.А., 

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1184/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2021 по делу №  А70-20009/2021 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Роудстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципального казенного учреждения «Служба заказчика по благоустройству Калининского автономного округа города Тюмени» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625001, 

<

...>), об оспаривании решения по делу № РНП-72-116/21 от 03.08.2021.

 в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Роудстрой» (далее – заявитель, общество, ООО «Роудстрой») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее –,Тюменское  УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 03.08.2021 по делу № РНП-72-116/21 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное  казенное учреждение «Служба заказчика по благоустройству Калининского автономного округа города Тюмени».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2021 по делу №  А70-20009/2021 заявленные  требования  удовлетворены,  решение  от 03.08.2021 по делу № РНП-72-116/21 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта признано  недействительным;  на  Тюменское  УФАС  России возложена  обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, после вступления решения суда в законную силу. Этим же  решением с  Тюменского  УФАС  России  в пользу ООО «Роудстрой» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный  орган   обратился  в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе  в  удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель  указал  на  то, что  неисправность  ноутбука  не  обусловлена  неисправностью электронно-цифровой  подписи, в  связи  с  чем   у  общества  имелась  возможность  воспользоваться   исправной электронно-цифровой  подписи для  подписания  контракта  в  установленный  срок. Поломка  компьютера сама  по  себе   не   подтверждает наличие  обстоятельств  непреодолимой  силы, не позволивших заявителю подписать  контракт  на  электронной  площадке. 

 Податель  жалобы  считает, что  оплата  обществом  21.07.2020 комиссии  за  выпуск  банковской гарантии  не  свидетельствует  о  добросовестности  общества , учитывая, что  срок  подписания  контракта  был  установлен с  15.07.2021 по  20.07.2021.

ООО «Роудстрой» представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель  не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени» выступило организатором проведения электронного аукциона на выполнение работ по устройству пешеходных переходов, совмещенных с искусственными неровностями в интересах заказчика - МКУ «Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа города Тюмени» (реестровый номер закупки: 0167300000521000904).

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 14.07.2021 на участие в электронном аукционе поступила одна заявка участника закупки - ООО «Роудстрой».

15.07.2021 заказчиком размещен проект контракта в Единой информационной системе в сфере   закупок. Срок подписания контракта  установлен   с 15.07.2021 по   20.07.2021 до   23.59часов включительно  по цене,  не  превышающей начальную (максимальную) цену контракта.

В установленный срок контракт обществом не подписан.

27.07.2021 заказчиком составлен протокол о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с не подписанием контракта.

В  Тюменское  УФАС  России  поступило обращение заказчика о включении сведений  об  ООО «Роудстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с поступившим обращением комиссией Управления проведена внеплановая проверка действий  заказчика  и ООО «Роудстрой», а также информации и документов, предоставленных заказчиком на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность общества.

 В  ходе   заседания комиссии Управления представитель общества сообщил, что причиной несвоевременного подписания контракта явилась поломка ноутбука 20.07.2021, на котором установлен крипто провайдер, обеспечивающий доступ общества на электронную торговую площадку. В подтверждение указанного   обстоятельства обществом представлены соответствующие документы сервисного центра, осуществившего ремонт ноутбука, который выдан 21.07.2021.

Заказчик был уведомлен о наличии технических причин, в результате которых общество не смогло подписать контракт. Заявитель также подтвердил, что не имел намерений уклоняться от заключения контракта, в связи с чем, направил подписанный договор на бумажном носителе и банковскую гарантию.

Вышеизложенные обстоятельства были известны также и антимонопольному органу.

Вместе с тем, антимонопольным органом сделан вывод о том, что поломка компьютера не является обстоятельством, исключающим возможность подписания контракта. Для осуществления подписания проекта контракта на электронной торговой площадке достаточно любого компьютера с выходом в сеть Интернет, не обязательно принадлежащего обществу.

По результатам проведенной проверки комиссией Управления вынесено оспариваемое решение от 03.08.2021 по делу № РНП-72-116/21 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

Согласно указанному решению Управлением признан подтвердившимся факт уклонения общества от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона на выполнение работ по устройству пешеходных переходов, совмещенных с искусственными неровностями (реестровый номер закупки 0167300000521000904). Представленные сведения в отношении ООО «Роудстрой», учредителя и директора ФИО2 решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что вышеуказанное решение антимонопольного органа не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

 Принятое Арбитражным судом  Тюменской  области  решение от 23.12.2021 является  предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным  законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ);предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается, в частности, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

По общему правилу победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта) (часть 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи.

В силу части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе обеспечение, указанное в частях 1 и 2 данной статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требование, признается уклонившимся от заключения контракта.

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, действовавших в  спорный  период  (далее - Правила № 1062).

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11, 12 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе).

Исходя из взаимосвязанных положений названных норм  включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1062, действовавшие  в  период принятия  оспариваемого  решения, не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, от 24.06.2009 № 11-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать и дать оценку всем обстоятельствам дела, в том числе свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности его действий на уклонение от исполнения контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию помимо факта нарушения необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Нарушение исполнителем государственного контракта своих обязательств при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для включения сведений об ООО «Роудстрой», его учредителе и директоре  ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) послужил факт неподписания в установленный законом срок проекта контракта и непредоставление в установленный законом срок обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, Муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени» выступило организатором проведения электронного аукциона на выполнение работ по устройству пешеходных переходов, совмещенных с искусственными неровностями в интересах заказчика - МКУ «Служба заказчика по благоустройству Калининского административного округа города Тюмени» (реестровый номер закупки: 0167300000521000904).

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 14.07.2021 на участие в электронном аукционе поступила одна заявка участника закупки  общества;  аукционная комиссия заказчика, приняла решение о признании общества  победителем электронного аукциона,  заявка которого соответствовала требованиям об электронном аукционе.

В Единой информационной системе в сфере   закупок 15.07.2021 заказчиком размещен проект контракта..Срок подписания контракта  установлен   с 15.07.2021 по       20.07.2021   до   23.59   часов включительно   по цене,   не   превышающей начальную (максимальную) цену контракта.

Однако в указанный срок проект контракт, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанные сертификатом усиленной электронной подписи ООО «Роудстрой» не направлен оператору электронной площадки.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения заявителем требований части 6 статьи 37, статьи 83.2, части 5  статьи 96 Закона № 44-ФЗ при заключении контрактов с заказчиком.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае ООО «Роудстрой» не имело намерения уклониться от подписания государственного контракта.

В  рассматриваемом  случае причиной не подписания контракта явилась техническая неисправность компьютера, ремонт которого окончен 21.07.2021.  

В  этот же день, то  есть  21.07.2021, заявитель получил доступ к средствам цифровой идентификации, оплатил комиссию банковской гарантии, направив заказчику письмо с предложением подписать контракт. 

Материалами дела, а именно актом выполненных работ  сервисного  центра   «Максикомп» подтверждается, что 15.07.2021 общество передало системный блок компьютера на ремонт,   исполнителем проведена  замена  процессора, датой  выдачи  компьютера  является  21.07.2021.

Действительно, поломка компьютера не является обстоятельством, исключающим возможность подписания контракта. Для осуществления подписания проекта контракта на электронной торговой площадке действительно достаточно любого компьютера с выходом в сеть интернет, не обязательно принадлежащего обществу, ключевой носитель электронной цифровой подписи и программное обеспечение, необходимое для применения ЭЦП.

Вместе с тем одного только факта не подписания контракта в установленный срок в силу изложенных выше разъяснений высших судебных инстанций недостаточно для того, чтобы сформулировать вывод о намерении общества уклониться от заключения контракта.

 В  рассматриваемом  случае антимонопольным органом не учтено отсутствие со стороны общества недобросовестного поведения, а также совершение действий, направленных на исполнение договора. 

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что общество уведомило заказчика о неподписании  контракта на электронной площадке в установленный срок, а  в день устранения неисправности ноутбука заявитель оплатил комиссию банковской гарантии и письменно выразил заказчику предложение подписать контракт.

Материалами дела подтверждается, что письмом  вх. от 22.07.2021 общество обратилось к  заказчику с сообщением о том, что в связи с невозможностью подписания контракта на электронной площадке, посредством Почты России в адрес заказчика направлен подписанный контракт в бумажном виде и  банковская  гарантия.  В указанном письме общество подтвердило готовность к исполнению контракта (т.1 л.д. 44-46).

Об отсутствии признаков недобросовестного поведения общества, выражающегося в наличии умысла на неподписание контракта, свидетельствует в том числе то обстоятельство, что 18.07.2021 Общество заключило с ООО «СК Дор-Сервис»    (завод-изготовитель)    договор    поставки    смеси    асфальтированной    в    объеме достаточном для полного исполнения обязательств, а также договор аренды спецтранспорта и иного оборудования без экипажа. Заявитель подыскал трудовые ресурсы для выполнения работы, с которыми в последующем в целях исполнения иных договоров заключены трудовые договора от 13.09.2021.

Таким образом, обществом представлены первичные документы, свидетельствующие о наличии товаров, подтверждающие реальную возможность исполнения контракта, что также свидетельствует об отсутствии умысла на уклонение от заключения контракта с заказчиком, реальную возможность исполнения контракта.

Такое поведение свидетельствует об отсутствии умысла на уклонение от подписания контракта  со стороны заявителя, предполагая разумность действий участников хозяйственного оборота, сложно предположить намеренный отказ организации от исполнения контракта, в отношении которого внесено соответствующее обеспечение.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом недобросовестных и умышленных действий в части уклонения от заключения договора.

Отсутствие безусловных доказательств наличия умысла в действиях общества является основанием для невключения такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков.

Несмотря на формальное нарушение обществом требований Закона о контрактной системе, такая мера ответственности как включение сведений об организации, ее директоре и участниках в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, не отвечает целям реализации ведения такого реестра. Санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для организации значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического и социального характера, несоизмеримые с допущенным нарушением, поскольку в будущем может ограничить права организации на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов (часть 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и получили надлежащую правовую оценку.

Иное толкование подателем апеллционной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2021 по делу №  А70-20009/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

О.Ю. Рыжиков

Судьи

 

Н.Е. Котляров

Н.А. Шиндлер