АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-532/2016

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 декабря 2017 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стрункиным А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Алтайэнергоконсалтинг» к Федеральному государственному казенному учреждению «9 Центр заказчика - застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6903 г. Новосибирск)

о взыскании упущенной выгоды 1 214 243,51 рублей,   

при участии представителей: 

от истца: ФИО1 по доверенности от 01.02.2016 г.;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 27.11.2017 г. № 6;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Алтайэнергоконсалтинг» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Федеральному государственному казенному учреждению «9 Центр заказчика - застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6903 г. Новосибирск) (ранее  - 9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому) о взыскании упущенной выгоды 1 214 243,51 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.06.2016, с учетом определения от 10.06.2016 об исправлении описки в решении, в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 апелляционная жалоба возвращена Обществу в связи с отказом в восстановлении пропущенного срока на апелляционное обжалование.

Постановлением Арбитражного суда Западно – Сибирского округа 09.11.2016 г. решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.06.2016 по делу № А45-532/2016 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области. При новом рассмотрении суду первой инстанции следовало учесть указанные в Постановлении недостатки; на основании исследования и оценки доказательств установить наличие либо отсутствие необходимых условий для взыскания упущенной выгоды, ее размер; применить подлежащие применению нормы материального права; принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы по делу, в том числе по апелляционной и кассационной жалобам.

Согласно материалам дела Центром заказчика-застройщика 25.06.2014 на официальном сайте Российской Федерации по размещению закупок www.zakupki.gov. опубликовано извещение о проведении закупки в форме электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение пусконаладочных работ на электрооборудовании объекта: многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией и КНС по улице Выборной в Октябрьском районе города Новосибирска.

Общество подало заявку на участие в данном электронном аукционе, было допущено к участию и сделало в ходе проведения аукциона лучшее конкурентное предложение по цене заключаемого контракта. 

Между тем аукционная комиссия ответчика 10.07.2014 приняла решение о признании заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе. Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 11.07.2014 № 0351100016814000016-3 аукцион признан несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Решение комиссии мотивировано тем, что заявитель представил решение об одобрении крупной сделки, не соответствующее требованиям пункта 3.3.1.3 документации об аукционе, так как оно подписано директором Общества, а не его участником. 

Общество 30.07.2014 обжаловало действия аукционной комиссии Центра заказчика-застройщика в Рособоронзаказ и в Арбитражный суд Новосибирской области. 

Решением комиссии Рособоронзаказа от 11.08.2014 № 542/рж (далее – решение Рособоронзаказа) жалоба Общества признана обоснованной, Центру заказчика-застройщика выдано предписание № 5/ш/542/пред., обязывающее: 

1) аукционную комиссию и оператора электронной площадки отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 11.07.2014 № 0351100016814000016-3; 

2) аукционную комиссию рассмотреть вторые части заявок на участие в электронном аукционе № 0351100016814000016. 

3аказчику и аукционной комиссии после исполнения вышеуказанных требований предписано продолжить определение процедуры поставщика подрядчика. 

Не исполнив решение контролирующего органа, Центр заказчика- застройщика 21.10.2014 обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о признании недействительными решения и предписания Рособоронзаказа от 11.08.2014. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2015 по делу № А40-172366/2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015, Центру заказчика- застройщика отказано в удовлетворении заявления, решение и предписание Рособоронзаказа признаны законными. 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.11.2015 по делу № А45-15596/2014 Обществу отказано в удовлетворении заявления со ссылкой на то, что решение аукционной комиссии заказчика уже признано незаконным в рамках дела № А40-172366/2014 и необходимость в принятии судом повторного решения об этом отсутствует. Указанное решение в вышестоящих инстанциях не обжаловалось. 

Ссылаясь на то, что вследствие незаконных действий Центра заказчика- застройщика Общество не смогло заключить государственный контракт на сумму 1 600 084 руб. 70 коп. и не получило доход при его исполнении, оно обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев исковые требования, суд находит их подлежащими удовлетворению в части, при этом исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с ч. 4 ст. 393 Гражданского кодекса РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

По смыслу названных выше ст. ст. 15, ч. 4 ст. 394, 1064 ГК РФ для взыскания упущенной выгоды должны быть доказаны следующие обстоятельства:

-незаконные действия Ответчика, воспрепятствовавшие заключению контракта;

-размер убытков, причиненных уклонением от заключения договора;

-причинно-следственная связь;

-действия, предпринятые Истцом для извлечения прибыли и свидетельствующие о намерении приступить к исполнению договора.

Незаконность действий Ответчика установлена:

- Решением комиссии Федеральной службы по оборонному заказу от 11 августа 2014 года № 542\рж; Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40 - 172366/2014. Постановлением N09AП-26339/2015 Девятого Арбитражного Апелляционного суда Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40 - 172366/2014. Указанные выше судебные решения и решения контролирующего органа свидетельствуют о том, что незаконные действия Ответчика, не позволили Истцу стать победителем торгов.

Кроме того, из Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 ноября 2016 года по делу А45-532/2016 следует, что выводы о том, что заказчик не несет ответственности перед истцом в связи с тем, что законодательством о закупках не предусмотрено привлечение заказчика к гражданско-правовой ответственности в случае нарушений, допущенных аукционной комиссией, не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 39 Закона № 44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Решение о создании комиссии принимается также заказчиком до начала проведения закупки. В свою очередь 44-ФЗ предусматривает единый порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего установлен в главе 6 Закона № 44-ФЗ.

Причинно-следственная связь между незаконными действиями заказчика и упущенной выгодой судом установлена. 

Как следует из Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 ноября 2016 года по делу А45-532/2016 при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиямв обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Разрешение вопроса о возможности заключения государственного контракта с истцом, при обстоятельствах подачи вторых частей заявок двумя участниками, зависит от того, каким был бы результат электронного аукциона при допуске заказчиком к участию в нем истца.

Истец, в ходе аукционного торга, согласно протокола проведения электронного аукциона, от 07.07.2014 №0351100016814000016-2 сделал наилучшее конкурентное предложение, а именно 1 600 084,7 рублей.

В соответствии с ч.10 ст. 67 Федерального закона №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие, в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Соответствие поданной Истцом заявки на участие в электронном аукционе, требованиями действующего законодательства и документации о закупке было установлено решениями комиссии Федеральной службы по оборонному заказу от 11 августа 2014 года № 542\рж; Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40 - 172366/2014. Постановлением №09АП-26339/2015 Девятого Арбитражного Апелляционного суда Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40 - 172366/2014.

Исходя из этого, Истец должен был быть признан Ответчиком победителем электронного аукционе.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе государственный контракт заключается с победителем электронного аукционе.

Таким образом, устанавливается прямая причинно-следственная связь между незаконными действиями Ответчика и упущенной выгодой Истца.

Действия, предпринятые Истцом для извлечения прибыли и свидетельствующие о намерении приступить к исполнению договора.

Истец предпринял все меры для восстановления нарушенного права, предусмотренные действующим законодательством, а именно: Истец обжаловал действия ответчика в Рособоронзаказ и Арбитражный суд Новосибирской области. По факту рассмотрения жалобы Истца комиссией Рособоронзаказа, Ответчику было выдано обязательное для исполнения предписание № 5\ш\542\пред об устранении нарушений действующего законодательства. Однако Ответчик уклонился от исполнения требований изложенных в предписании. С целью понуждения к исполнению предписания Истец направлял соответствующие обращения в Рособоронзаказ и Военную Прокуратуру по Новосибирской области. По результатам данных обращений члены аукционной комиссии Ответчика были привлечены к ответственности.

Более того, в рамках подготовки к исполнению контракта Истец заключил предварительный договор субподряда с ООО «Энергосервис». 

Указанные выше действия свидетельствуют о том, что Истцом принимались все меры по восстановлению нарушенных прав и исполнению обязательств по государственному контракту в полном объеме.

В ходе рассмотрения жалобы в Арбитражном суде Новосибирской области Ответчик представил доказательства того, что работы являющиеся предметом государственного контракта выполнены в полном объеме. Соответственно предъявление исковых требований о понуждении к заключению государственного контракта, не привело бы к восстановлению нарушенных прав Истца.

С целю расчета суммы упущенной выгоды в рамках судебного разбирательства было назначено проведение судебной экспертизы.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Возможно ли исполнение истцом работ предусмотренных государственным контрактом на выполнение пусконаладочных работ на электрооборудовании объекта: «Многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией и КНС по ул. Выборной в Октябрьском районе г. Новосибирска (номер извещения: 0351100016814000016) и локальным сметным расчетом в течение срока установленного контрактом при работе на объекте 11 человек и оборудования имеющегося у Истца.

2) Определить фактическую стоимость расходов общества с ограниченной ответственностью «Алтайэнергоконсалтинг» на производство работ, предусмотренных государственным контрактом на выполнение пусконаладочных работ на электрооборудовании объекта: «Многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией и КНС по ул. Выборной в Октябрьском районе г. Новосибирска (номер извещения: 0351100016814000016;

Согласно заключению эксперта № 04-17-10-01 по материалам арбитражного дела было установлено следующее:

Ответ на вопрос 1:

В результате проведённого исследования, рассмотрев различные варианты протяженности рабочего, экспертом было установлено, что работы предусмотренные государственным контрактом на выполнение пусконаладочных работ на электрооборудовании объекта: «Многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией и КНС по ул. Выборной в Октябрьском районе г. Новосибирска (номер извещения: 0351100016814000016) и локальным сметным расчетом могли быть выполнены в течение срока, установленного контрактом (7 дней) при работе на объекте 11 человек и оборудования имеющегося у истца работы при условии минимальной протяженности рабочего дня 11 часов (в случае 10-часового рабочего дня, 11 рабочих не укладываются в поставленный временные рамки).

Ответ на вопрос 2:

В результате проведенного исследования, экспертом было установлено, что фактическую стоимость расходов общества с ограниченной ответственностью «Алтайэнергоконсалтинг» на производство работ, предусмотренным государственным контрактом на выполнение пусконаладочных работ на электрооборудовании объекта: «Многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией и КНС по ул. Выборной в Октябрьском районе г. Новосибирска (номер извещения: 0351100016814000016) исходя из документации предоставленной заказчиком составляют: 299 312 (двести девяносто девять тысяч триста двенадцать) рублей, 06 копеек.

Примечание: в полученных затратах на проведение пусконаладочных работ указан «Предварительный договор субподряда» от 08 июля 2014 года с ООО «Энергосервис» на сумму 250 000 рублей, указанная сумма включает в себя заработную плату работников, прибыль, накладные расходы организации ООО «Энергосервис», в том числе суточные для работников, затраты на их проживание и т.п., Величина указанных затрат для ООО «Алтайэнергоконсалтинг» не имеет значения, данная организация платит в соответствии с «Предварительным договором субподряда» от 08 июля 2014 года 250 000 рублей, в затраты учтена именно эта сумма.

При этом Истец считает необходимым учесть к затратам на исполнение контракта размер налоговых и иных платежей связанных с исполнением контракта.

В частности Истец осуществляет свою деятельность, находясь на общей системе налогообложения, соответственно при осуществлении расчетов по договорам на оказание услуг он должен рассчитывать налог на добавленную стоимость, равный 18 % в соответствии с п. 3 ст. 164 Налогового Кодекса РФ. В 2014 году в соответствии с положениями ст.58.2 закона №212-ФЗ (а так же - ст.33.1 закона №167-ФЗ), применялись следующие тарифы страховых взносов, в пределах установленной предельной величины базы для начисления страховых взносов: ПФР - 22%, ФСС РФ - 2,9%. -ФФОМС-5,1%.

С учетом указанных налоговых платежей, размер фактических затрат Истца на выполнение работ составил бы 385 841,19 рублей.

С учетом того, что сумма государственного контракта с учетом снижения НМЦ в ходе аукционного торга составила бы 1 600 084,7 рублей, то размер упущенной выгоды составил бы 1 214 243, 51 рубль. То есть фактическая цена государственного контакта за вычетом расходов истца на его исполнение (1 600 084,7 рублей -385841,19 рублей).

Вместе с тем, в силу ч. 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 статьи 9 АПК РФ).

К представленному экспертному заключению № 04-17-10-01 суд относится критически. 

При расчете стоимости расходов истца на проведение пуско-наладочных работ, при условии исполнения государственного контракта, экспертом приняты во внимание лишь затраты на оплату услуг по предварительному договору, а также расходы по заработной плате.

Вместе с тем в рассматриваемом заключении экспертом не были учтены административно-хозяйственные расходы, расходы на обслуживание работников, расходы на организацию работ на строительных площадках, платежи по обязательному страхованию в соответствии с установленным законодательством Российской Федерации порядком имущества организации, расходы на создание страховых фондов (резервов) в пределах норм, установленных законодательством Российской Федерации для финансирования расходов по предупреждению и ликвидации последствии аварий, пожаров, стихийных бедствий, экологических катастроф и других чрезвычайных ситуаций, а также для страхования жизни работников и гражданской ответственности за причинение вреда имущественным интересам третьих лиц, налоги, сборы, платежи и другие обязательные отчисления, производимые в соответствии с установленным законодательством порядком, расходы на сертификацию продукции и услуг, суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполнение сторонними организациями работы (предоставленные услуги), затраты на платежи (страховые взносы) по добровольному страхованию в соответствии с установленным законодательством РФ порядком средств транспорта. основных средств производственною назначения, нематериальных активов, рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных работ, товарно-материальных запасов. иного имущества. используемого при осуществлении строительно-монтажных работ, гражданской ответственности за причинение вреда, а также по добровольному страхованию работников по договорам долгосрочною страхования жизни, пенсионного и личного медицинского страхования.

Кроме того в экспертном заключении не указана методика произведенного расчета не указана  нормативно-техническая документация используемая экспертом при определении стоимости затрат, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что указанная экспертиза содержит не полные, противоречивые и недостаточно обоснованные выводы.

При таких обстоятельствах суд не может принять в качестве доказательства указанное заключение эксперта.

Ходатайств о проведении повторной экспертизы истцом не заявлялось.

Вместе с тем, в материалах дела имеется развернутый сметный расчет стоимости работ по контракту, согласно которому сметная прибыль в ценах по состоянию на 01 нюня 2013 года составляла 267 260 рублей 68 копеек.

При этом приведенный расчет сметной прибыли составлен на основании «Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве» (далее Методические указания) МДС 81-25.2001. введенных в действие Постановлением Госстроя России от 28.02.2001 № 15.

Данные Методические указания применяются для определения начальной (стартовой) цены строительной продукции при разработке тендерной документации для проведения конкурсов по размещению подрядов на выполнение работ и оказание услуг в строительстве и договорных цен на строительную продукцию, устанавливаемых на основе переговоров с подрядчиками.

В Методических указаниях учтены положения, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Налоговом кодексе Российской Федерации, Типовых методических рекомендациях по планированию и учету себестоимости строительных работ (утверждены Минстроем Российской Федерации 4 декабря 1995 г. БЕ-11-260/7), Методических рекомендациях по разработке ценовой политики предприятия (Приказ Министерства экономики Российской Федерации № 118 от 1 октября 1997 т.), а также в действующих нормативных актах по бухгалтерскому учету и многих других документах, приведенных в приложении 1 к методическим указаниям.

Методические указания согласованы с Минфином России (письмо от 30.01.2001 № 06-10-24/31) и Минэкономразвития России (письмо от 15.12.2000 № ША-681/05).

Положения, приведенные в Методических указаниях, обязательны для всех предприятий и организации независимо от принадлежности и формы собственности, осуществляющих капитальное строительство за счет средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных кредитов, получаемых под государственные гарантии, других средств, поступающих в качестве государственной поддержки, если иное не предусмотрено соответствующими распорядительными документами Правительства Российской Федерации.

Методические указания носят рекомендательный характер только лишь для коммерческих организаций, ведущих строительство объектов капитального строительства за счет собственных средств.

Кроме того, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 01 ноября 2016 года по данному делу, также указал на отсутствие невозможности установления размера убытков в виду наличия в материалах дела локальной сметы, содержащей сведения о сметной прибыли подрядной организации (абз. 5 стр. 10).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016) № 7 «о применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

На основании вышеизложенного, оценив и исследовав все доказательства в совокупности, арбитражный суд установил совокупность обязательных элементов имущественной ответственности по деликтным обязательствам, таких как, факт причинения вреда, противоправность поведения виновного лица, причинно-следственную связь между первым и вторым элементом, однако, размер понесенных убытков суд посчитал доказанным не в полном размере. Суд находит исковые требования подлежащими в размере 267 260 рублей 68 копеек, соглашается с расчетом ответчика, исходя из развернутого сметного расчета стоимости работ по контракту.

При изготовлении резолютивной части решения от 12.12.2017 была допущена арифметическая ошибка в указании суммы взысканных убытков. В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания, о чем выносит определение.

Поскольку указанная описка является технической и ее исправление не изменит содержание судебного акта, арбитражный суд считает, что допущенная в резолютивной части решения суда 12.12.2017 г. опечатка подлежит исправлению на основании части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: сумму убытков следует читать в размере 267 260 рублей 68 копеек.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

Исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «9 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6903, г. Новосибирск) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АЛТАЙЭНЕРГОКОНСАЛТИНГ» убытки в размере 263 508 рублей 32 копеек, 5 456 рублей судебных расходов.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АЛТАЙЭНЕРГОКОНСАЛТИНГ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 858 рублей.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение месяца после его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.  

Судья Е.А. Нахимович