ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А81-5273/2013

22 июня 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4216/2017) общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.01.2017 по делу № А81-5273/2013 (судья Е.В. Антонова), принятое по иску некоммерческой организации «Фонд развития сельских территорий Ямала» (ИНН 8901997723, ОГРН 1118900000340) к обществу с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» (ИНН 6163081649, ОГРН 1066163066199) о взыскании 42 007 393 руб. 02 коп. пени по договору № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012,

установил:

некоммерческая организация «Фонд развития сельских территорий Ямала» (далее – НО «Фонд развития сельских территорий Ямала», Фонд, истец) 01.11.2013 обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа к обществу с ограниченной ответственностью «ВитоТерм»  (далее – ООО «ВитоТерм», общество, ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании пени по договору № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 в размере 42 007 393 руб. 02 коп.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.02.2014 по делу № А81-5273/2013 утверждено мировое соглашение, производство по делу прекращено на основании части 2 статьи 150 АПК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.07.2015  определение от 06.02.2014 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

При повторном рассмотрении решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.12.2015, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2016, исковые требования Фонда удовлетворены полностью, распределены расходы по государственной пошлине. 

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.10.2016 решение от 24.12.2015 и постановление от 07.04.2016 по делу № А81-5273/2013 отменены, дело направлено на рассмотрение в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа решением от 24.01.2017 исковые требования Фонда удовлетворил частично, в его пользу с общество взыскал 29 927 285 руб. 52 коп. пени, 142 485 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказал.

Не согласившись с решением, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что суд первой инстанции не учел обстоятельства, связанные с неоднократным переносом сроков работ, а также с тем, что с 2013 года объекты, возведенные в рамках заключенного сторонами договора подряда, функционируют. Несвоевременное получение Фондом разрешения на строительство явилось причиной затягивания срока выполнения работ, так как работы в зимний период не могли быть выполнены в связи с естественными климатическими условиями. Судом первой инстанции не дана оценка доказательствам ответчика, которые истцом не оспорены. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

От ООО «ВитоТерм» поступило письменное заявление об оставлении иска НО «Фонд развития сельских территорий Ямала» без рассмотрения, поскольку в связи с возбуждением в отношении общества процедуры внешнего управления требование Фонда не является текущим, в деле № А53-12968/2014 о его несостоятельности (банкротстве) рассматривается аналогичное требование.

 К заявлению приложены автоматизированные копии определений Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-12968/2014 от 06.06.2014, от 25.07.2014, от 03.03.2015; решения Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-12968/2014 от 06.03.2017; выписки из протокола судебного заседания по делу № А53-12968/2014 от 29.05.2017.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что между НО «Фонд развития сельских территорий Ямала» (заказчик) и ООО «ВитоТерм» (поставщик) заключен договор № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012, предметом которого является выполнение в сроки, указанные в статье 5 договора, работ, необходимых для проектирования, изготовления и поставки оборудования, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, обучения обслуживающего персонала, проведения экспертизы Роспотребнадзора, ввода в эксплуатацию первой очереди энергетического комплекса в с.п. Сеяха, Ямальский район (приложение № 2) и передачи объекта в эксплуатацию.

Стоимость работ составляет 315 378 600 руб. (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 5.1 договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 сроки начала и завершения работ по нему определены в Плане-графике производства работ (приложение № 3 к договору): начало работ – 01.04.2012, окончание работ – 01.12.2012.

Указанная дата является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства (пункт 5.2 договора).

Дополнительным соглашением № 1 от 25.06.2014 стороны согласовали выполнение в рамках обозначенного выше договора в срок до 01.08.2014 дополнительного объёма работ на сумму 53 000 000 руб. 

Пунктом 14.5 договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ на срок до 15 календарных дней, заказчик вправе предъявить поставщику неустойку в размере 0,1% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств. При нарушении сроков выполнения работ на срок более 15 календарных дней, заказчик вправе предъявить поставщику неустойку в размере 0,5% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Исковые требования, заявленные в рамках настоящего дела 01.11.2013, мотивированы тем, что общество нарушило сроки выполнения по договору, что является основанием для взыскания с него в пользу Фонда 42 007 393 руб. 02 коп. пени за период с 01.12.2012 по 11.12.2015, исходя из двукратной ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Ответчик, возражая против исковых требований, сослался, в частности на то, что сроки выполнения работ были перенесены, невыполнение работ в согласованные в договоре сроки вызвано тем, что заказчик предоставил необходимое разрешение на строительство лишь 26.10.2012.

Суд первой инстанции, при принятии решения от 24.01.2017 исходил из того, что с учетом просрочки истца по предоставлению разрешения на строительство он вправе требовать с ответчика пеню за период с 29.05.2013 по 11.12.2015 в размере 29 927 285 руб. 52 коп.

Как верно указал суд первой инстанции, к отношениям сторон, возникшим на основании обозначенного выше договора, подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее  - ГК РФ) о подряде и строительном подряде. 

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

Как указывалось выше, по условиям договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 работы должны быть начаты 01.04.2012 и окончены 01.12.2012.

Вопреки ошибочной позиции апеллянта, письмо от 21.10.2013 № 1439-ФР/10 доказательством согласования иных сроков выполнения работ и их сдачи в рамках договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 не является.

В соответствии с пунктом 20.6 договора любые изменения и дополнения к договору действительны лишь при условии, если они совершены в форме дополнительного соглашения и подписаны уполномоченными представителями сторон.

Следовательно, учитывая буквальное толкования приведенных условий договора в порядке статьи 431 ГК РФ, надлежащим доказательством, подтверждающим изменение сроков выполнения работ по договору, является дополнительное соглашение, подписанное представителями обеих сторон.

В связи с этим письмо Фонда от 21.10.2013 № 1439-ФР/10, на которое ответчик ссылается в апелляционной жалобе, и иная переписка надлежащими доказательствами согласования иных сроков выполнения работ и их сдачи в рамках договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 не являются.

Подписанное сторонами дополнительное соглашение № 1 от 25.06.2014 к договору № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012, также не является таким доказательством, поскольку из его содержания с учетом приложения № 1 к нему следует, что в нем согласовано выполнение работ, ранее не предусмотренных в договоре № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012. Вопрос об изменении сроков выполнения работ, являющихся предметом договора, в указанном соглашении не затрагивается.

Подписанное сторонами дополнительное соглашение к договору, подтверждающее согласование иных сроков выполнения в рамках договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 объемов работ, не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что срок выполнения работ, обозначенный выше, в установленном порядке не изменен.

Утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что являющиеся предметом договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 объекты возведены, с 23.12.2013 функционируют, опровергается материалами дела, в частности письмом Северо-Уральского Управления Ростехнадзора от 13.01.2015, согласно которому в отношении котельной имеются замечания, препятствующие допуску объекта в эксплуатацию, и актом проверки Службы государственного строительного надзора Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.09.2015 № 32/2015, в котором приведены замечания, препятствующие получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Утверждение ответчика также опровергается тем, что стороны подписали дополнительное соглашение № 1 на необходимые для нормального функционирования дополнительные работы в июне 2014 года.

Таким образом, из материалов дела следует, что ООО «ВитоТерм» допустило нарушение сроков выполнения работ по договору № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

По смыслу приведенных норм статей 405, 406 ГК РФ должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В пункте 7.1 договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 стороны согласовали, что заказчик обеспечит поставщика до начала производства работ комплектом разрешительной документации, в том числе разрешением на производство строительно-монтажных работ.

По правилам части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство. Обязанность получить разрешение на строительство возлагается на застройщика (заказчика), коим в данном случае является Фонд.

Учитывая приведенные положения законодательства в области градостроительства, до получения истцом разрешения на строительство ответчик был не вправе приступать к строительству предусмотренных договором объектов.

Из материалов дела усматривается, что разрешение на строительство предусмотренных договором объектов выдано 26.10.2012, то есть значительно позже начала предусмотренного договором срока на выполнение строительно-монтажных работ (с 01.05.2012). 

При таких обстоятельствах период просрочки исполнения истцом обязательства по представлению ответчику разрешения на строительство равный 179 дням с 01.12.2012 по 28.05.2013 подлежит исключению из периода просрочки в целях применения к ответчику договорной неустойки по пункту 14.5 договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012.

Как установлено судом апелляционной инстанции, определением от 06.06.2014 Арбитражный суд Ростовской области принял к производству заявление о признании ООО «ВитоТерм» несостоятельным (банкротом), возбудил производство по делу № А53-12986/2014.

Определением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-12986/2014, резолютивная часть которого объявлена 14.07.2014, в отношении ООО «ВитоТерм» введена процедура банкротства наблюдение. В полном объеме определение изготовлено 27.07.2014.

В связи с этим, учитывая разъяснения, приведенные в пункте 42 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», датой введения процедуры наблюдения в отношении ответчика является 14.07.2014.

В соответствии с абзацем 9 пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 № 88 «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве», в период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) по аналогии с абзацем десятым пункта 1 статьи 81, абзацем третьим пункта 2 статьи 95 и абзацем третьим пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве подлежащие уплате по условиям обязательства проценты, а также санкции не начисляются. Вместо них на сумму основного требования по аналогии с пунктом 2 статьи 81, абзацем четвертым пункта 2 статьи 95 и пунктом 2.1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения наблюдения.

Поэтому период просрочки в целях применения к ответчику договорной неустойки по пункту 14.5 договора № 7/03-ФРСТЯ от 20.03.2012 с 14.07.2016 исключается.

Таким образом, Фонд вправе взыскать с общества неустойку по пункту 14.5 договора за период с 29.05.2013 по 13.07.2014 исходя из стоимости невыполненных в срок работ и двукратной ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

По расчету суда апелляционной инстанции за указанный период размер неустойки составляет 13 897 013 руб. 47 коп., в том числе за период с 29.05.2013 по 27.01.2014 размер неустойки составляет 9 972 469 руб. 10 коп. (89 172 600 руб. х 244 дня х 8,25% х 2: 3600), за период с 28.01.2014 по 13.07.2014 – 3 924 544 руб. 37 коп. (51 273 306 руб. 90 коп. х 167 дней х 8,25% х 2: 3600).

Во взыскании неустойки в остальной части суд апелляционной инстанции отказывает.

Основания для уменьшения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, на которую ответчик ссылался при рассмотрении спора судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку истцом произведено добровольное снижение установленного договором размера неустойки до двукратной ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Наличие исключительных оснований для снижения размера неустойки до однократной ставки рефинансирования Центрального банка РФ не подтверждено.

Относительно довода общества о том, что иск подлежит оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 статьи 148 АПК РФ, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Как установлено судом апелляционной инстанции, процедура наблюдения введена в отношении ответчика после принятия иска по делу № А81-5273/2013 к производству суда (21.12.2013), а не 24.10.2016, внешнее управление введено в отношении общества также после принятия иска по делу № А81-5273/2013 к производству суда.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом. По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

Поскольку иск предъявлен Фондом к обществу до введения процедуры наблюдения, истец не заявил о приостановлении производства по делу № А81-5273/2013, его иск правомерно рассмотрен по существу.

Вместе с тем, учитывая изложенное выше, решение от 24.01.2017 подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права.

Согласно частям 1, 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, при подаче апелляционной жалобы ответчику предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлине, с общества в пользу фонда подлежит взысканию 23 846 руб. 06 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску, с общества в доход федерального бюджета – 992 руб. 40 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, с Фонда в доход федерального бюджета – 2 007 руб. 60 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. 

Излишне уплаченная Фондом государственная пошлина за рассмотрение иска в сумме 127 919 руб. подлежит возврату ему из федерального бюджета применительно к подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.01.2017 по делу № А81-5273/2013 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» в пользу некоммерческой организации «Фонд развития сельских территорий Ямала» 13 897 013 руб. 47 коп. неустойки, 23 846 руб. 06 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с некоммерческой организации «Фонд развития сельских территорий Ямала» в доход федерального бюджета 2 007 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» в доход федерального бюджета 992 руб. 40 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить некоммерческой организации «Фонд развития сельских территорий Ямала» 127 919 руб. государственной пошлины, перечисленной по платёжному поручению № 1343 от 31.10.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

             Е.Н. Кудрина

          Д.Г. Рожков