АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Ростов-на-Дону

«21» мая 2018 года                                                                         Дело № А53-38155/2017

 

Резолютивная часть решения объявлена «14» мая 2018 года

Полный текст решения изготовлен «21» мая 2018 года

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черножуковой Ю.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России», межрегиональный филиал ФКУ «ЦОКР» в г. Ростове-на-Дону ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 13.09.2017 по делам №1854/03, 1885/03),

третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора  общество с ограниченной ответственностью «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» и общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Ст»

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 19.03.2018)

от антимонопольного органа: представитель ФИО2 (доверенность №35 от 24.04.2017)

от 3-х лиц: представители не явились 

 

установил:

федеральное казенного учреждение «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России» (далее - ФКУ «ЦОКР») обратилось в суд в интересах межрегионального филиала ФКУ «ЦОКР» в г. Ростове-на-Дону с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО) о признании незаконным решения от 13.09.2017 по делам №1854/03, 1885/03, которым жалоба Заявителя-1 признана обоснованной, жалоба Заявителя-2 -необоснованной, Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64, часть 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон №44-ФЗ); решено выдать предписание об отмене сформированных протоколов и внесении изменений в аукционную документацию, продлении сроков подачи заявок в соответствии с требованием Закона; решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» и общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Ст».

Представитель заявителя, воспользовавшись правом, предоставленным статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил заявленные требования, просил суд признать решение от 13.09.2017 по делам №1854/03, 1885/03 незаконным в части признания обоснованной жалобы ООО «АСВЭЛ-КОНСАЛТ», а также признания Заказчика нарушившим часть 1 статьи 64, часть 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд принял к рассмотрению требования в уточненной редакции.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Третьи лиц явки представителей в судебное заседание не обеспечили, о дате, времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежащим образом уведомленных третьих лиц.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

22.08.2017 на официальном сайте Российской Федерации (далее – ЕИС) Заказчик (межрегиональный филиал Федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» в г. Ростове-на-Дону) разместил извещение о проведении электронного аукциона от 22.08.2017 №0858400000117000406 на «Выполнение этапа работ по капитальному ремонту в административном здании Управления Федерального казначейства по Ростовской области, расположенном по адресу: 

<

...>» (далее – извещение).

Согласно извещению: 1) начальная (максимальная) цена контракта составляет        7 871 630,00 рублей; 2) дата и время окончания подачи заявок: 07.09.2017 10:00; 3) Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 08.09.2017. Контракт по итогам названной закупки на момент рассмотрения дела не заключен.

В Ростовское УФАС России поступили жалобы ООО «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» и ООО «Строительная компания «Ст» на действия Заказчика и комиссии Заказчика. ООО «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» в своей жалобе ссылался на следующие основания: Заказчик при описании объекта закупки установил излишние требования к химическому составу следующих товаров: Кислота соляная техническая, Ксилол, Ксилол нефтяной марки А, Метиленхлорид. ООО «Строительная компания «Ст» в жалобе указало на то, что комиссия Заказчика неправомерно отклонила его заявку по результатам рассмотрения первых частей заявок.

По итогам рассмотрения жалоб ООО «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» и ООО «Строительная компания «Ст» на действия Заказчика при проведении им электронного аукциона №0858400000117000406 «Выполнение этапа работ по капитальному ремонту в административном здании Управления Федерального казначейства по Ростовской области, расположенном по адресу: 

<

...>» (далее – аукцион, закупка), принято обжалуемое решение о признании жалобы ООО «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» обоснованной и жалобы ООО «Строительная компания «Ст»  необоснованной, в действиях Заказчика установлены нарушения части 1 статьи 64, части 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ).

Не согласившись с вынесенным решением в части признания обоснованной жалобы ООО «АСВЭЛ-КОНСАЛТ» и признания Заказчика нарушившим часть 1 статьи 64, часть 5 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ФКУ «ЦОКР» обратилось в суд с заявлением.

Оценив доводы участников дела и представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя о признании соответствующих актов недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона №44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами:

- описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно позиции изложенной в Письме ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» (далее – Письмо №ИА/44536/16), при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке. Данная позиция подтверждается Решением №АКПИ16-1287.

Согласно пункту 3 части 3 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

- согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 указанной части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

- согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с пунктом 15.2 аукционной документации, первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать согласие участника аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а так же конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Заказчик разместил в Разделе III «ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ» аукционной документации приложение №1 (далее – техническое задание, описание объекта закупки), в котором перечислены функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

В пункте 16 документации об аукционе Заказчик указал положения инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе (далее – инструкция).

В соответствии с позицией №33 технического задания, Заказчик установил требования к товару «Кислота соляная техническая», а именно:

№

п/п

Наименование

Значения показателей, которые не могут изменяться

Минимальные и максимальные значения

33

Кислота соляная техническая

Кислота соляная техническая марки А:

 

Массовая доля хлористого водорода не менее 35 %

Массовая доля железа не более 0,001 %

Массовая доля остатка после прокаливания  не более 0,010%

Массовая доля свободного хлора  не более 0,002 %

Массовая доля мышьяка не более 0,0001 %

Массовая доля ртути   не более 0,0003%

При этом Заказчик указал показатели, которые необходимо конкретизировать в столбце «Минимальные и максимальные значения», а также показатели, значения которых изменяться не могут (столбец «Значения показателей, которые не могут изменяться») (далее – неизменный показатель).

Согласно пункту 3.2.2. «ГОСТ 857-95. Межгосударственный стандарт. Кислота соляная синтетическая техническая. Технические условия» (далее – ГОСТ 857-95) по физико-химическим показателям техническая синтетическая соляная кислота должна соответствовать нормам, указанным в таблице.

 

Наименование показателя

Норма для марки

Методы анализа

А ОКП 21 2211 0100

Б ОКП 21 2211 0200

высшего сорта ОКП 21 2211 0220

первого сорта ОКП 21 2211 0230

1. Внешний вид

Прозрачная бесцветная или желтоватая жидкость

Прозрачная желтая жидкость

По 6.4

2. Массовая доля хлористого водорода, %, не менее

35

33

31,5

По 6.5

3. Массовая доля железа (Fe), %, не более

0,001

0,002

0,015

По 6.6

4. Массовая доля остатка после прокаливания, %, не более

0,010

0,015

0,100

По 6.7

5. Массовая доля свободного хлора, %, не более

0,002

0,002

0,008

По 6.8

6. Массовая доля мышьяка (As), %, не более

0,0001

0,0001

0,0002

По 6.9

7. Массовая доля ртути (Hg), %, не более

0,0003

0,0004

0,0005

По 6.10

Определение конкретных показателей массовых долей происходит путем проведения испытаний в соответствии с пунктами 6.6-6.10 ГОСТ 857-95 (столбец «методы анализа» таблицы 1 ГОСТ 857-95).

При этом, согласно пункту 5.1. ГОСТ 857-95 техническая синтетическая соляная кислота должна предъявляться к приемке партиями. Партией считают любое количество соляной кислоты, однородной по своему качественному составу, оформленное одним документом о качестве.

Документ о качестве должен содержать, в том числе, данные о результатах проведенного анализа или подтверждение соответствия качества требованиям указанного стандарта.

Следовательно, для определения конкретных показателей массовых долей потенциальному участнику необходимо либо самостоятельно проводить данные испытания, либо уже иметь в наличии товар с документом о качестве до начала подачи заявок, что прямо противоречит позиции, указанной в Решении №АКПИ16-1287.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что в Решении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 №АКПИ16-1287 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 3 письма ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16» (далее – Решение №АКПИ16-1287) установлен лишь факт того, что письмо ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16 носит информативный, рекомендательный характер, следовательно, не могло применяться Комиссией Ростовского УФАС при рассмотрении дел №№ 1854/03, 1885/03, так как характеристики (показатели) товаров не являлись идентичными.

В Решении №АКПИ16-1287 указано следующее: «доводы административного истца, выражающего, как следует из объяснений его представителя в суде, желание, чтобы заказчик требовал от участника закупки подробно описать в заявке различные показатели, значения товара, в том числе и те, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, фактически направлены на создание неравных условий для участников закупки, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 приведенного закона».

Таким образом, Верховный Суд РФ, своим Решением №АКПИ16-1287 указал, что любые показатели, конкретные значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара и требующие иметь в наличии товар в момент подачи заявки, не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Федерального закона №44-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017 №15АП-17293/2017 по делу №А53-18903/2017.

В своем заявлении Заказчик указал, что, исполнив требования Предписания от 13.09.2017 №913/03 (далее – Предписание) и внеся изменения в документацию об аукционе, фактически получил необходимый товар, отвечающий его потребностям.

Судом установлено, что Заказчик подтверждает, что требования к товару остались «неизменными».

Следовательно, комиссия Ростовского УФАС России пришла к верному выводу, что данные характеристики не являлись необходимыми, т.е. являлись излишними.

Вместе с тем, у потенциальных участников закупки, после внесения изменений в документацию об аукционе, отсутствовала необходимость в указании излишних требований, что впоследствии может привести к формальным ошибкам при заполнении первых частей заявок, следовательно, к отказу в допуске к участию в аукционе.

В соответствии с пунктами 38, 129 описания объекта закупки Заказчику требовались товары «Ксилол» и «Ксилол нефтяной марки А» со следующими требованиями:

№

п/п

Наименование

Значения показателей, которые не могут изменяться

Минимальные и максимальные значения

38

Ксилол

Ксилол нефтяной марки А. Внешний вид и цвет:

Прозрачная жидкость, не содержащая посторонних примесей и воды, не темнее раствора 0,003 К2Cr2О7

в 1 дм3 воды.          Плотность при 20 °С

0,862-0,868 г/см3.

Температура вспышки  не ниже: 23°С,

Массовая доля основного вещества(ароматических углеводородов C8H10)  не менее: 99,6%

129

Ксилол нефтяной марки А

Ксилол нефтяной марки А. Внешний вид и цвет:

Прозрачная жидкость, не содержащая посторонних примесей и воды, не темнее раствора 0,003 К2Cr2О7

в 1 дм3 воды.

 

Температура вспышки  не ниже:

23°С,

Массовая доля основного вещества (ароматических углеводородов C8H10)  не менее: 99,6%,

Плотность при 20 °С

от 0,862 до 0,868 г/см3.

При этом Заказчик указал показатели, которые необходимо конкретизировать в столбце «Минимальные и максимальные значения», а также показатели, значения которых изменяться не могут (столбец «Значения показателей, которые не могут изменяться»).

Согласно пункту 1.2. «ГОСТ 9410-78*. Ксилол нефтяной. Технические условия» (далее – ГОСТ 9410-78) по физико-химическим показателям нефтяной ксилол должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице:

 

-------------------------T----------------------------T--------------------

       Наименование      ¦      Норма для марки       ¦  Метод испытания

        показателя       +--------------T-------------+

                         ¦      А       ¦      Б      ¦

                         ¦   ОКП 24     ¦   ОКП 24    ¦

                         ¦  1451 0110   ¦  1451 0140  ¦

-------------------------+--------------+-------------+--------------------

 1. Внешний вид и цвет   ¦Прозрачная жидкость, не     ¦ По ГОСТ 2706.1-74

                         ¦содержащая посторонних      ¦

                         ¦примесей и воды, не темнее  ¦

                         ¦раствора 0,003 г K Cr О  в  ¦

                         ¦                  2  2 7    ¦

                         ¦1 дм3 воды                  ¦

 2. Плотность при 20 °С, ¦0,862 - 0,868 ¦0,860 - 0,870¦ По ГОСТ 3900-85 и

г/см3                    ¦              ¦             ¦по п. 4.3 настоящего

                         ¦              ¦             ¦стандарта

 3. Пределы перегонки,   ¦              ¦             ¦ По ГОСТ 2706.13-74

°С:                      ¦              ¦             ¦

  температура начала     ¦    137,5     ¦    137,0    ¦

  перегонки, не ниже     ¦              ¦             ¦

  98% объема перегоняется¦    141,2     ¦    143,0    ¦

  при температуре, не    ¦              ¦             ¦

  выше                   ¦              ¦             ¦

  95% объема перегоняется¦      3,0     ¦      4,5    ¦

  в пределах температуры,¦              ¦             ¦

  не выше                ¦              ¦             ¦

 4. Массовая доля        ¦     99,6     ¦     Не      ¦ По ГОСТ 2706.2-74

основного вещества       ¦              ¦определяется ¦

(ароматических углеводо- ¦              ¦             ¦

родов C H  ), %, не менее¦              ¦             ¦

       8 10              ¦              ¦             ¦

 5. Окраска серной       ¦     0,3      ¦     0,5     ¦ По ГОСТ 2706.3-74

кислоты, номер образцовой¦              ¦             ¦

шкалы, не более          ¦              ¦             ¦

 6. Содержание сероводо- ¦         Отсутствие         ¦ По ГОСТ 2706.10-74

рода и меркаптанов       ¦                            ¦

 7. Реакция водной       ¦        Нейтральная         ¦ По ГОСТ 2706.7-74

вытяжки                  ¦                            ¦

 8. Испаряемость         ¦    Испаряется без остатка  ¦ По ГОСТ 2706.8-74

 9. Температура вспышки, ¦      23      ¦      23     ¦ По ГОСТ 6356-75

°С, не ниже              ¦              ¦             ¦

 

Определение конкретного показателя «Массовая доля основного вещества (ароматических углеводородов C8H10)» определяется путем проведения испытаний в соответствии с «ГОСТ 2706.2-74 Углеводороды ароматические бензольного ряда. Хроматографический метод определения основного вещества и примесей в бензоле, толуоле и ксилоле (с Изменениями № 1, 2, 3)».

Аналогично, путем проведения испытаний, определяются характеристики «Температура вспышки» и «Плотность», которые необходимо конкретизировать участникам в своих заявках, что подтверждается пунктами 9 и 2 таблицы, указанной в ГОСТ 9410-78.

Вместе с тем, согласно пункту 3.1 ГОСТ 9410-78 нефтяной ксилол принимают партиями. Партией считают любое количество продукта, однородного по своим показателям качества и сопровождаемого одним документом о качестве.

Следовательно, для определения конкретных показателей, потенциальному участнику необходимо либо самостоятельно проводить данные испытания, либо уже иметь в наличии товар с документом о качестве до начала подачи заявок, что прямо противоречит позиции, указанной в Решении №АКПИ16-1287.

Заявитель не отрицает факта необходимости приобретения товара до начала подачи заявок, а именно: «Никто из участников закупки не обязан проводить испытания или заказывать такой протокол у производителя, достаточно приобрести товар в любой розничной точке продажи».

Заказчик установил, что ему необходим товар, соответствующий марке «А». Данное требование является неизменным показателем, следовательно, показатели, характеризующие химический состав товара, не могут отличаться от указанных в ГОСТ 9410-78, что опровергает довод о том, что у Заказчика не имелось иного способа описания объекта закупки.

Из совокупности изложенного, Комиссия Ростовского УФАС России пришла к правомерному выводу о том, что описание товара содержит: 1) требования к химическому составу, которые определяются путем проведения испытаний; 2) требования, которые являются излишними (не необходимыми) и не могут соответствовать требованиям об объективности описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона №44-ФЗ и нарушает часть 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 134 технического задания Заказчику требовался товар «Метиленхлорид» со следующими характеристиками:

134

Метиленхлорид

Вешний вид: Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей.

 

Плотность при 20 °С, не более  1,324 - 1,328 г/см3

Массовая доля воды  не более  0,05     0,05 %

Массовая доля остатка после выпаривания  не более  0,0005 - 0,0008%

Массовая доля железа  не более  0,0001-0,0003%

Массовая доля кислот в пересчете на соляную кислоту (HCl), %, не более  0,0004-0,0008

Массовая доля хлористого метилена не менее  99,7-    98,8 %

Массовая доля хлорорганических примесей   не более 0,23- 1,10 %

Массовая доля хлороформа   не более 0,2-0,8%

Заказчик указал показатели, которые необходимо конкретизировать в столбце «Минимальные и максимальные значения», а также показатели, значения которых изменяться не могут (столбец «Значения показателей, которые не могут изменяться»).

Согласно пункту 1.2. «ГОСТ 9968-86 Метилен хлористый технический. Технические условия (с Изменением №1)» (далее – ГОСТ 9968-86) по физико-химическим показателям технический хлористый метилен должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в табл.

Норма

Наименование показателя

Высший сорт ОКП 24 1212 0120

Первый сорт ОКП 24 1212 0130

Метод анализа

1. Внешний вид

Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей

По п.4.2

2. Плотность при 20 °С, г/см

1,326-1,328

1,324-1,329

По ГОСТ 18995.1-73

3. Массовая доля воды, %, не более

0,01

0,04

По п.4.3

4. Массовая доля остатка после выпаривания, %, не более

0,0005

0,0008

По п.4.4

5. Массовая доля железа, %, не более

0,0001

0,0003

По п.4.5

6. Массовая доля кислот в пересчете на НСl, %, не более

0,0004

0,0008

По п.4.6

7. Массовая доля хлорорганических примесей, %, не более

0,23

1,10

По п.4.7

в том числе массовая доля хлороформа, %, не более

0,2

0,8

8. Массовая доля хлористого метилена, %, не менее

99,7

98,8

По п.4.8

Заказчик установил диапазонные значения показателей, которые подходят под «высший сорт» и «первый сорт».

В соответствии с ГОСТ 9968-86 других сортов не предусмотрено, следовательно, Заказчику нет принципиальной разницы, какой сорт предоставляют потенциальные поставщики.

В ходе рассмотрения дела представитель Заказчика указал, что данный товар необходим для «перетирки, снятия краски».

Таким образом, данный товар является расходуемым материалом, что также не отрицается заявителем.

Конкретные показатели массовых долей определяется путем проведения испытаний в соответствии с пунктами 4.3-4.8 ГОСТ 9968-86.

Аналогично, путем проведения испытаний, определяется характеристика «Плотность», которую необходимо конкретизировать участникам в своих заявках, что подтверждается пунктом 2 таблицы, указанной в ГОСТ 9410-78.

Вместе с тем, согласно пункту 3.1 ГОСТ 9968-86 технический хлористый метилен принимают партиями. Партией считают любое количество продукта, однородного по показателям качества, сопровождаемое одним документом о качестве.

Следовательно, для определения конкретных показателей, потенциальному участнику необходимо либо самостоятельно проводить данные испытания, либо уже иметь в наличии товар с документом о качестве до начала подачи заявок, что прямо противоречит позиции, указанной в Решении №АКПИ16-1287.

Заказчик указал требования к товару, который является расходуемым (то есть не влияющим на качество работ), конкретные показатели которых: 1) становятся известными при проведении испытаний; 2) не подтверждают необходимости Заказчика к указанию определенного сорта товара «Метилен хлористый»; 3) требования, которые являются излишними (не необходимыми) и не могут соответствовать требованиям об объективности описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона №44-ФЗ и нарушает часть 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В силу части 5 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 08.09.2017 №0858400000117000406-1-1 (далее - протокол), комиссия Заказчика допустила к участию заявку №1.

В соответствии с техническим заданием Заказчику требовался товар «Метиленхлорид» со следующими характеристиками:

134

Метиленхлорид

Вешний вид: Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей.

 

Плотность при 20 °С, не более  1,324 - 1,328 г/см3

Массовая доля воды  не более  0,05     0,05 %

Массовая доля остатка после выпаривания  не более  0,0005 - 0,0008%

Массовая доля железа  не более  0,0001-0,0003%

Массовая доля кислот в пересчете на соляную кислоту (HCl), %, не более            0,0004-0,0008

Массовая доля хлористого метилена не менее   99,7-            98,8 %

Массовая доля хлорорганических примесей   не более 0,23- 1,10 %

Массовая доля хлороформа   не более 0,2-0,8%

В допущенной заявке №1 по позиции №134 указано следующее:

134

Метиленхлорид

Вешний вид: Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей.

 

Плотность при 20 °С, 1,327 г/см3

Массовая доля воды  0,05 %

Массовая доля остатка после выпаривания               0,0007%

Массовая доля железа  0,0002%

Массовая доля кислот в пересчете на соляную кислоту (HCl), %,            0,0007

Массовая доля хлористого метилена        98,75 %

Массовая доля хлорорганических примесей   1 %

Массовая доля хлороформа   0,5%

 Заказчик установил диапазонное значение к массовой доле хлористого метилена - не менее 99,7-98,8 %.

Участник, подавший заявку №1, указал, что массовая доля хлористого метилена 98,75 %.

Таким образом, установленное в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ привело к тому, что комиссия Заказчика допустила к участию заявку №1 с нарушением требований Федерального закона №44-ФЗ ввиду указания характеристики «массовая доля метилена», которая является излишним требованием к химическому составу товара, не в соответствии с требованиями документации об аукционе.

Правовая позиция, выразившаяся в нарушении Заказчиком части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ при установлении требований к конкретизации показателей товара, которые становятся известны при проведении испытаний, подтверждается: Решением Верховного Суда РФ от 09.02.2017 №АКПИ16-1287, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.06.2017 №Ф08-3765/2017, Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.08.2016 №Ф07-6557/2016, Ф07-6559/2016, Решением Арбитражного Суда Ростовской области №А53-25209/2017, Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2017 №13АП-27988/2017 по делу №А56-38732/2017.

Заказчик в пункте 12 технического задания указал требования к товару «Гвозди строительные», а именно:

12

Гвозди строительные

Назначение: крепежные элементы , регламентированы ГОСТом как стандартные изделия,  для каждого вида имеются свои свойства и особенности применения.

Материал : оцинкованная  сталь                                       Около шляпки гвоздя имеются неровности, которые улучшают качество сцепки.

Диаметр гвоздей от 1,2 до 8,8мм.

Длина гвоздей от 16 до 300 мм.

«ГОСТ 4028-63. Гвозди строительные. Конструкция и размеры» (далее – ГОСТ 4028-63) устанавливает общие технические требования к гвоздям строительным.

Согласно пункту 1 ГОСТ 4028-63 конструкция и размеры строительных гвоздей с плоской головкой должны соответствовать указанным на чертеже 1 и в таблице 1.

Таблица 1

 

                                                                мм

----------------------------------T-------------------------------

        Диаметр стержня d         ¦         Длина гвоздя l

----------------------------------+-------------------------------

               0,8                ¦                8

                                  ¦               12

----------------------------------+-------------------------------

               1,0                ¦               16

----------------------------------+-------------------------------

               1,2                ¦               16

                                  ¦               20

                                  ¦               25

----------------------------------+-------------------------------

               1,4                ¦               25

                                  ¦               32

                                  ¦               40

----------------------------------+-------------------------------

               1,6                ¦               25

                                  ¦               40

                                  ¦               50

 

В соответствии с пунктом 2 ГОСТ 4028-63 конструкция и размеры строительных гвоздей с конической головкой должны соответствовать указанным на чертежах 2, 3, 4 и в таблице 2.

Таблица 2

 

                                                                мм

------------------T------------T-------------T--------------------

 Условный диаметр ¦Длина гвоздя¦  Размер a   ¦ Наименьший диаметр

     стержня d    ¦     l      ¦             ¦     головки D

------------------+------------+-------------+--------------------

        1,8       ¦     32     ¦      -      ¦        3,5

                  ¦     40     ¦             ¦

                  ¦     50     ¦             ¦

                  ¦     60     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        2,0       ¦     40     ¦    1,75     ¦         4

                  ¦     50     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        2,5       ¦     50     ¦     2,2     ¦         5

                  ¦     60     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        3,0       ¦     70     ¦    2,65     ¦         6

                  ¦     80     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        3,5       ¦     90     ¦     3,1     ¦         7

------------------+------------+-------------+--------------------

        4,0       ¦    100     ¦    3,55     ¦        7,5

                  ¦    120     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        5,0       ¦    120     ¦    4,45     ¦         9

                  ¦    150     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        6,0       ¦    150     ¦     5,3     ¦         11

                  ¦    200     ¦             ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

        8,0       ¦    250     ¦    7,13     ¦         14

Таким образом, согласно ГОСТу 4028-63 максимальный размер показателя диаметра стрежня – 8,0 мм., а максимальный показатель длины гвоздя – 250 мм, что не соответствует установленным Заказчиком в пункте 12 технического задания максимальным показателям.

В документации отсутствует обоснование нестандартности показателей, установленных к товару «Гвозди строительные».

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заказчика пояснил, что требования к максимальной длине гвоздя 300 мм и максимальному диаметру гвоздя 8,8 мм установлены в соответствии с ГОСТ 4028-80.

ГОСТ 4028-80 отсутствует в справочно-правовых, справочно-поисковых системах общего пользования, а также на официальном сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Росстандарт (www.gost.ru).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ, если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Использование нестандартных показателей, при составлении описания объекта закупки не свидетельствует о том, что Заказчик таким образом предпринял все возможные меры для недопущения конкуренции.

Следовательно, исходя из перечисленного, установленные Заказчиком нестандартные требования к товару «Гвозди строительные» не могут соответствовать требованиям пункта 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ, что является нарушением части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ.

Заказчик в пункте 13 описания объекта Закупки установил показатели товара «Гвозди толевые круглые 3х40мм»

13

Гвозди толевые круглые 3х40мм

Толевый гвоздь имеет цилиндрический стержень  длиной  40 мм  острие стандартного вида и плоскую шляпку.

Диаметр стержня 3 мм

Поверхность головки гладкая.                                Изделие покрывается слоем цинка толщиной в 6 мкм

Диаметр шляпки от 8,5 до 12 мм

В соответствии с пунктом 1 «ГОСТ 4029-63. Государственный стандарт Союза ССР. Гвозди толевые круглые. Конструкция и размеры» (далее – ГОСТ 4029-63) конструкция и размеры толевых гвоздей должны соответствовать указанным на чертеже и в таблице.

 

 

мм

Длина стержня d

Длина гвоздя l

2,0

20

25

2,5

32

40

3,0

40

В ГОСТ 4029-63 отсутствует показатель «Диаметр шляпки».

Однако, согласно чертежу, вышеназванный показатель возможно вычислить по формуле Dmin=2,5d.

В соответствии с характеристиками, установленными Заказчиком, показатель d (длина стержня) равен 3,0, значит, Dmin=2,5х3=7,5мм, что не соответствует значению 8,5 мм, установленному Заказчиком.

В ходе рассмотрения дела представитель Заказчика указал, что в расчете показателя «Диаметр шляпки» необходимо учитывать, что согласно «ГОСТ 283-75. Межгосударственный стандарт. Гвозди проволочные. Технические условия» (далее – ГОСТ 283-75) существуют отклонения от соосности и круглости головок.

В соответствии с пунктом 1.5 ГОСТ 283-75 отклонение от соосности головки относительно стержня не должно быть более:

    0,1 мм - для гвоздей диаметром стержня до 1,2 мм включ.;

    0,2 мм    "     "        "        "      св. 1,2 до 1,8 мм включ.;

    0,3 мм    "     "        "        "       "  1,8 "  3,0 "    "

    0,5 мм    "     "        "        "       "  3,0 до 4,0 "    "

    0,7 мм    "     "        "        "       "  4,0 мм.

В силу пункта 1.6 ГОСТ 283-75 отклонения от круглости головок не должны быть более: 0,4 мм - для гвоздей диаметром головки до 3,0 мм включ.;

    0,5 мм    "     "        "        "      св. 3,0 до 6,0 мм включ.;

    0,9 мм    "     "        "        "       "  6,0 " 10,0  "    "

    1,1 мм    "     "        "        "       " 10,0 мм.

Допускается увеличение отклонения от круглости головок гвоздей фасонного сечения в 1,5 раза и толевых в 1,3 раза по сравнению с гвоздями круглого сечения.

Исходя из указанных Заказчиком данных, показатель «Диаметр шляпки» Dmin=7,5+0,3+(0,9х1,3)=7,5+0,3+1,17=8,97мм.

Однако, Заказчик установил, что «диаметр шляпки» может достигать 12мм, что выходит за рассчитанный показатель Dmin, соответствующий требованиям ГОСТ 4029-63 и ГОСТ 283-75, при этом не обосновав в аукционной документации установление нестандартных требований.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела представитель Заказчика пояснил, приложив в материалы дела распечатку размеров с указанием, что характеристика «диаметр шляпки» установлена в соответствии с Интернет-журналом «Строй РС.net», без указания даты, номера журнала, года выпуска и иных данных (наименование товара), которые позволили бы определить источник.

Комиссией Ростовского УФАС данный довод правомерно отклонен, так как информация, взятая из сети «Интернет», не может являться надлежащим, достаточным доказательством.

Данная позиция подтверждается Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2015 №16АП-4577/2014.

Заказчик указал в заявлении, что «широкие шляпки толевых гвоздей хорошо удерживают настил и не повреждают его…».

Суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что данные утверждения не являются обоснованием выбора нестандартности шляпок толевых гвоздей». Однако, согласно фактическим обстоятельствам дела, данное обоснование необходимо было включить в документацию об аукционе согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ.

В аукционной документации отсутствуют обоснования нестандартных требований, установленных Заказчиком, следовательно, требования к товару «Гвозди толевые круглые 3х40мм» не могут соответствовать требованиям пункта 2 части 1 статьи  33 Федерального закона №44-ФЗ, что является нарушением части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ.

Правовая позиция о невозможности использования нестандартных показателей без обоснования в документации об аукционе подтверждается: Определением Верховного Суда РФ от 15.09.2016 №308-КГ16-12571 по делу №А53-29375/2015, Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2017 №13АП-17604/2017 по делу №А56-4172/2017, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 №15АП-15031/2016 по делу № А32-46410/2015.

В силу части 3 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Согласно части 4 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 указанной статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

Согласно пункту 16.2.1 документации об аукционе Заказчик указывает «конкретные показатели используемого товара, которые должны отвечать требованиям, показателей, значения которых не могут изменяться (графа 3 Приложения № 1) и быть в пределах максимальных и (или) минимальных значений показателей (графа 4 Приложения № 1), при этом: не допускаются противоречивые сведения, разночтения и двусмысленные толкования, а также использование формулировок «не более», «не менее», «не ниже», «не выше», «или», «либо», «если» и т.п. (за исключением случаев, когда указанным способом показатели характеристик товара обозначаются производителем товара); при наличии слова «диапазон» с сопровождением слов «от», «до» значения указываются в рамках установленного диапазона, включая пограничные показатели, без указания слов «не уже» или «не шире»».

В соответствии с ответом Заказчика на разъяснение положений документации об электронном аукционе от 04.09.2017 №РД2 «участник вправе указать диапазон значений или значения, установленные ГОСТом, ТУ или производителем товара не противоречащие требованиям документацией об аукционе».

Таким образом, Заказчик изменил суть положений аукционной документации, указывая на возможность не конкретизировать показатели, установленные не только «производителем товара», но также ГОСТ и ТУ.

Следовательно, Заказчик, опубликовав в ЕИС ответ от 04.09.2017 №РД2, изменил суть документации, чем допустил нарушение части 5 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ.

При этом, ссылка Заказчика на Письмо Минэкономразвития России от 28.05.2015 №Д28и-1564, практику ФАС и судов в данном случае не была принята, так как в Решении Ростовского УФАС России отсутствует оспаривание положения о возможности установления требований о том, что если заказчиком в аукционной документации установлено требование к товару в виде диапазона значений, то заказчик не вправе отклонить на основании пункта 2 части 4 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ первую часть заявки на участие в электронном аукционе, содержащую конкретный числовой показатель товара или диапазон значений с допустимыми отклонениями, установленными ГОСТ или ТУ, входящий в диапазон значений показателя товара, установленный в аукционной документации.

Оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.09.2017 по делам №1854/03, 1885/03 является законным и обоснованным, оснований для признания его незаконным не имеется.

Как было указано выше, требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено судом лишь в случае одновременного наличия двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что оспариваемое решение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, кроме того, заявитель не доказал, что оспариваемым решением нарушаются его права и интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, суд пришел к выводу о том, что требования ФКУ «ЦОКР» удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 168-176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Л.Н. Паутова