ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                      Дело № А62-4381/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена   20.02.2024

Постановление изготовлено в полном объеме    26.02.2024

 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, в отсутствие представителей заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Интер Снаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО2, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интер Снаб» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 01.11.2023 по делу № А62-4381/2023 (судья Печорина В.А.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Интер Снаб» (далее – ООО «Интер Снаб», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – управление) о признании недействительным решения от 15.02.2023 № 067/05/18-30/2023.

Определением суда от 22.05.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 01.11.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает, что факт предоставления              ФИО2 согласия на получение рекламных материалов от зарегистрированных пользователей сайта ООО «Селдон 2» судом не опровергнут. Считает выводы суда об отсутствии согласия гр. ФИО2 на получение информации и что общество должно было провести дополнительную проверку получателя коммерческого предложения несоответствующими обстоятельствам дела.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в адрес Смоленского УФАС России поступило заявление гр. ФИО2 (вх. от 22.12.2022 № 546ф) с указанием на факт поступления на его электронную почту (sergeev@mail.ru) 21.12.2022 в 15:12 электронного e-mail-сообщения, содержащего рекламу ООО «Интер Снаб», с темой письма: «Возможно у Вас появились новые заявки на поставку деревянных поддонов?» от отправителя «Кирилл Федотовских» с электронной почты 

<

377@ruspoddon.ru> с информацией рекламного характера об операторе оборотных деревянных поддонов Компании «Интер Снаб» следующего содержания:

«ООО ИНТЕР СНАБ. День добрый.

Компания «Интер Снаб» является оператором оборотных деревянных поддонов на территории России и в г. Екатеринбурге.

На рынке деревянных поддонов наша компания работает с 2017 года.

За это время мы зарекомендовали себя как надежные партнеры, способные удовлетворить потребности самых требовательных клиентов.

Есть опыт обслуживания федеральных заводов производителей, гарантируем нашим партнерам высокий уровень обслуживания, стабильное исполнение взятых на себя обязательств учитывая индивидуальный подход к каждому партнеру.

Мы работаем с такими компаниями как: Х5 Group, ООО Лента, АО «Тандер»,             АО «АБ ИНБЕВ ЭФЕС», ООО «Нестле Россия», ООО «ПепсиКо Холдинг», Балтика, Русагро.

 

Наименование

Размер, мм

Цена с НДС, руб.

Поддон б/у деревянный г\п до 2,5 т (ГОСТ)

11200*800

от 340

Поддон деревянный г\п до 1,5 т (ТУ)

1200x800

от 170

Поддон деревянный г/п до 800 кг (ДТУ4,Ф обл)

1200x800, 1200x1000

от 120

Почему выбирают работать с нами:

1)      мы готовы обеспечить вам постоянные поставки поддонов без перебоев,

2)      у нас склады г. Екатеринбург, г. Пермь, Челябинск, г. Уфа, Тюмень, г. Самара, г. Омск, г. Новосибирск, Московская область,

3)      мы работаем с НДС и с ЭДО, являемся честными налогоплательщиками,

4)      обменяем брак и не соответствующие поддоны,

5)      отгрузка от 100 шт., г. Екатеринбург, по области от 300 шт.

6)      у нас есть свой транспорт, так что перебоев с поставками не будет,

7)      мы готовы обеспечить доставку к вам на склад в удобное для вас время.

8)      готовы выкупить у Вас поддоны.

В e-mail-сообщениях содержались следующие контактные данные: «С уважением к Вам и Вашему бизнесу. Ваш персональный менеджер ФИО3 ООО «Интер Снаб» тел: 8 (343) 239-41-51; моб.: 8 (993)-666-71-45; e-mail: 3333@ruspoddon.ru; https://ruspoddon.ru/.

Вы получили это письмо, так как являетесь клиентом нашей компании. Если вы не хотите больше получать наши письма, нажмите сюда».

В управление поступило обращение ФИО2, который сообщил, что адрес электронной почты sergeev@mail.ru. принадлежит ему, однако никаких разрешений обществу на рассылку на указанный адрес электронной почты рекламы никогда не предоставлял.

Решением от 15.02.2023 № 067/05/18-30/2023 управлением признана ненадлежащей реклама товаров и услуг, распространенная обществом на электронную почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязи e-mail-сообщений с адресов электронной почты общества, ООО «Интер Снаб» признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».  

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и отказывая в его удовлетворении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи                              201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пунктам 1 – 4 статьи 3 Закона о рекламе в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

– реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

– объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

– товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

– ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) электросвязью признаются любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного                                                e-mail-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Как верно отметил суд первой инстанции, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

С учетом сказанного суд первой инстанции правомерно посчитал, что информация, распространенная отправителем «Кирилл Федотовских» с электронной почты «377@ruspoddon.ru» на электронную почту ФИО2 (sergeev@mail.ru) 21.12.2022, отвечает всем признакам рекламы и позволяет определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно созданы данные сообщения и на восприятие кого они направлены; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования, предоставляемого соответствующими рекламодателями, то есть направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услугам в сфере деревянных поддонов, реализацию которых осуществляет                          ООО «Интер Снаб».

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, определены в статье 18 Закона о рекламе, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ).

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон  о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод, что, во-первых, презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации рекламного характера, во-вторых, согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

При этом предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, информация об адресе электронной почты получена обществом из открытого источника – https://basis.mvseldon.com информационной системы «Seldon.Basis».

Seldon.Basis – это информационно-аналитический сервис, который собирает и анализирует сведения о юридических лицах и предпринимателях из официальных источников (сервис используют для комплексной проверки поставщиков, заказчиков, клиентов и деловых партнеров).

Однако согласно пункту 2 статьи 7 Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» общедоступная информация может использоваться любыми лицами по их усмотрению при соблюдении установленных федеральными законами ограничений в отношении распространения такой информации.

Таким образом, использование открытого источника не устраняет обязанность рекламораспространителя получать согласие абонента на распространение рекламы, поскольку открытый источник предполагает использование открытых сведений для связи с абонентом, распространение же рекламы в силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе возможно лишь после получения явно выраженного предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В данном случае обществом такое согласие получено не было, какие-либо действия, направленные на соблюдение указанной нормы Закона о рекламе, не произведены.

Согласие на распространение рекламных сообщений, данное пользователем электронной почты sergeev@mail.ru владельцу информационной системы «Seldon.Basis», выражено иному лицу – ООО «Селдон 2» и не подменяет обязанности получения такого согласия непосредственно рекламораспространителем.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что при распространении спорной рекламы обществом нарушены положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента, которому принадлежит адрес электронной почты, на которую направлена рассылка.

Ссылка на процессуальную недобросовестность ФИО2, инициирующего рассмотрение ряда аналогичных дел в антимонопольной службе, по праву отклонена судом первой инстанции.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Получатель (потребитель) рекламы по отношению к отправителю рекламы является более слабой стороной, и законодатель именно его защищает в рассматриваемых отношениях.

При этом любое лицо, не имеющее технической возможности подтвердить адрес электронной почты конкретному физическому лицу, имеет все возможности не нарушать законодательство о рекламе – просто не направлять рекламу лицу, в отношении которого у него нет достаточных доказательств наличия согласия на получение рекламы.

В любом случае отсутствие у какого-либо лица, в данном случае общества, такой технической возможности подтвердить принадлежность адреса электронной почты конкретному физическому лицу, отсутствие у такого лица базы данных о владельцах адресов электронной почты не дает права на направление какому-либо лицу несогласованной таким лицом на рассматриваемый способ рассылки рекламы рекламу.

Более того, в настоящем деле обществом вообще не предпринимались какие-либо действия по идентификации лица, которому направляется рекламное сообщение, в связи с чем управлением обоснованно установлен факт нарушения обществом Закона о рекламе.

При этом в других делах установлены иные фактические обстоятельства.

Таким образом, следует признать, что судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены апелляционной инстанцией, они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.  

При этом доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, в жалобе не приведено, а судом апелляционной инстанции не установлено.    

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. 

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 01.11.2023 по делу № А62-4381/2023  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

            Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

            Участвующим в деле лицам разъясняется, что постановление будет выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной электронно-цифровой подписью. В связи с этим на основании статей 177 и 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление будет направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия, и будет считаться полученными на следующий день после его размещения на указанном сайте.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.Н. Тимашкова

Д.В. Большаков

Е.В. Мордасов